合伙 ? 外商在中国投资的新选择
李治国
为了吸引外商投资和提供更多就业，中国政府在后危机时代向外商打开了在中国设立合伙企业的大门。2009年11月25日，国务院颁布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(“《办法》”)，此《办法》由国务院第77次常务会议通过，并自2010年3月1日起施行。《办法》被认为是《中华人民共和国合伙企业法》 (“《合伙企业法》”)的配套法规，因为《合伙企业法》第108条规定外国企业或者个人(“外国合伙人”)在中国境内设立合伙企业(“外资合伙企业”)的管理办法由国务院规定。
制定《合伙企业法》授权的此类规定的最初尝试可以追溯到2007年1月，当时，中华人民共和国商务部(“商务部”)应国务院法制办的要求颁布了《外商投资合伙企业管理办法》草稿(“《草稿》”)，向社会公开征求意见。《草稿》极大程度上反映了商务部意欲对外资合伙企业保留其在外资企业 ? 中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业(即EJV，CJV和WFOE，合称外资企业)的设立过程中的审批权。但最后颁布的《办法》将商务部及各地的商务部门(“地方商务部门”)排除在主管部门之外，取而代之的是国家工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门(“地方工商行政管理部门”)，这是出乎专业人士和商界意料的，但却受到他们的欢迎。本文仅从外资合伙模式、外国合伙人资格、外资合伙的准入和登记四个角度对《办法》进行分析，以期能为外国合伙人描绘一幅清晰的外资合伙路线图。
外资合伙模式
外国合伙人可通过以下三种模式在中国设立合伙企业：a. 与其他外国合伙人；b. 与中国的自然人及在中国大陆注册的法人或其他组织；c. 加入已经成立的内资合伙企业。
在以上的模式中，外国合伙人还可以在《合伙企业法》规定的普通合伙、特殊普通合伙或有限合伙企业三种形式中选择，其中特殊普通合伙企业仅限于律师事务所和会计师事务所等专业服务机构。与模式a和b比较，c模式对于外国合伙人而言似乎可行且节约时间和成本。但这需要进行全面的尽职调查，以规避外国合伙人可能面对的入伙前内资合伙企业的经营风险。鉴于当前中国合伙企业的管理及其本身的性质、信用缺乏和其他因素，很难能够获得一份令外国合伙人满意的全面尽职调查报告。因此，模式a和模式b应得到强烈推荐。但具体应采用模式a还是模式b需要外国合伙人根据其商业计划、法律架构设计(如是否外国合伙人本身也从事与外资合伙企业相竞争的业务及如何通过转让出资而退出合伙等)及下文中讨论的准入门槛。
外国合伙人资格
对来自境外和境内的合伙人在用词表达上的不同应引起注意。外国合伙人仅包括外国的企业和个人。中国合伙人则包括中国的个人、法人和其他组织。对于“企业”，没有一个统一的法律解释，尽管更多地是用来指那些营利组织。这种不确定性可能有源于中国立法者对外国合伙人资格的审慎态度。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见 (试行)》 (《意见》)第184条，对外国合伙人采用这种“企业”的表达方式可以使地方工商行政管理部门拥有更多的自由裁量权，以断定外国合伙人是否是中国相关法律所要求的合格“企业”。在这种情况下，外国合伙人需要注意，如果要成为普通合伙人，他们不应是《合伙企业法》第3条所规定的实体：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体。
对于外国个人，他们应具有《合伙企业法》第14条所要求的完全民事行为能力。这里再次涉及到国际私法的问题。根据《意见》第180条，外国个人在中国境内进行民事活动，如果根据中国法律其是具有完全民事行为能力，则应认定其具有完全民事行为能力，而不论其本国法对此是如何规定的。年龄在18周岁或以上且没有精神疾病的外国个人有资格成为外国合伙人。
外国合伙企业的准入
一些对外资企业设立的准入门槛，如商务部审批，对外资合伙企业已经取消了。这就意味着外国合伙企业和内资合伙企业在审批方面适用统一的准入门槛，这无疑将减少来自国际社会的指责，但从另一方面看，也可能引起国内的不满(包括外资企业)。但这种取消并不是说对外国合伙企业没有准入审查。
《办法》第3条列出了外国合伙企业的原则性准入门槛。设立外国合伙企业应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。这些原则性准入门槛需要与其他相关的法律、法规、规章和政策一起进行分析。
第一个门槛是《合伙企业法》所规定的经营范围审批。如果外国合伙企业的经营范围包括法律、行政法规规定在登记前需要经批准的项目，如成品油销售，应事先获得此批准并在登记时向地方工商行政管理部门提交批准文件。而这些前置审批涉及到的部门包括但不限于：国土资源部、交通部、证监会、银监会和保监会等，这取决于外国合伙企业所从事的业务性质。
第二个门槛是由《指导外商投资方向规定》(2002年)和《外商投资产业指导目录》(2007年修订)(合称“外商投资产业政策”)所设立的产业准入门槛，这是地方工商行政管理部门审查在中国设立外国合伙企业登记申请的产业政策依据。这显然会增加地方工商行政管理部门的工作量，而且他们本身也缺乏这种外商投资产业政策审查的经验。我们可以预见，对以上两个文件可能会出现不同的解释和操作，这或许会成为《办法》2010年3月1日生效后前半年提交申请的外国合伙人将面对的问题。
第三个门槛是项目核准，如果外国合伙人投资的项目属《外商投资项目核准暂行管理办法》所要求的应经核准的项目。其主管机关是国家发改委及其地方分支机构，这取决于投资总额和项目的性质
第四个门槛应引起足够的注意，其隐藏在《办法》第3条的表述中，即将“规章”列为外国合伙企业设立的法律基础。在中国的法律体系中，这意味着国务院授权其各部委(“各部委”)颁布适用于外国合伙企业的必要规章。这也反映出，各部委已经颁布的现行有效的“规章”，包括适用于外国律师事务所在中国开设代表处的规章，仍然是外国合伙人进入中国本地市场的障碍。
最后一个门槛来自于中国入世承诺。尽管国务院鼓励具有先进技术和管理经验的外国合伙人在中国设立外资合伙企业，以促进现代服务业的发展，但在目前阶段，服务业可能也仅限于《服务贸易具体承诺减让表》(《中华人民共和国加入议定书》附件9)，其开放程度也不会高于其中的承诺。
外国合伙企业的登记
在外资企业管理体制下，所有的外商投资均需要获得商务部或地方商务部门的事前审批。在审批过程中，商务部或地方商务部门将审查，包括但不限于，申请书、外资企业章程和各方签定的合同(如果有)。通常，此审批程序将根据项目性质和总投资额不同需要5到90个工作日。就此而言，取消对外国合伙企业的审批将大大加快在设立程序阶段的速度，并且极大地减少了来自商务部及地方商务部门的不确定性。
《办法》规定，全体外国合伙人的代表或代理人仅应向地方工商行政管理部门(而不是国家工商管理总局)提交设立申请。除《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》(2007年修订，《合伙企业登记办法》)要求的文件外，申请文件还应包括外国合伙企业符合外商投资产业政策的说明，以减轻地方工商行政管理部门的审查难度。鉴于此，其审查可能不会如《合伙企业登记办法》第16条所规定的仅限于形式审查。地方工商行政管理部门看来不可能现场同意向外资合伙企业发放营业执照。以此看，地方工商行政管理部门将在受理完整申请之日起20个工作日内决定是否向外资合伙企业颁发营业执照。
《办法》是近年来商务部及地方商务部门失去审批权的第二例。第一次是2004年开始多数外国企业在中国开设代表机构。尽管失去了审批权，但接受申请设立外资合伙企业的地方工商行政管理部门应将相关的登记信息(包括设立、变更和注销) 通报同级的地方商务部门。
结论
对于那些不想在中国设立如律师事务所这样的专业外资合伙企业的外国合伙人而言，他们现在可以通过合伙的形式进入中国市场。外资企业设立过程中所涉及的商务部或地方商务部门的审批已经不复存在。外资企业的最少投资(注册资本)要求已经被《中华人民共和国公司法》(2005年修订)降到了3万人民币(一人有限责任公司是10万人民币)，但《办法》将仍然将最低投资额的决定权留给了合伙人。外国合伙人可以用货币(可自由兑换的外币或合法获得的人民币)、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利或劳务(仅限于普通合伙人)向外资合伙企业出资。所有这些均极大降低了外国合伙人实现在中国利润最大化目标的成本。但那些专门从事投资业务的企业，如外商投资创业投资企业和外商投资的投资性公司，则被排除在《办法》适用范围之外，因为政府对这类企业缺乏管理的经验。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理证券期货领域刑事案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知
最高人民法院、最高人民检察院、公安部
最高人民法院 最高人民检察院 公安部
关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理证券期货领域刑事案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知
（公通字[2005]11号）
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：
根据中央机构编制委员会办公室的批复，公安部在北京、大连、上海、武汉、深圳、成都设立证券犯罪侦查局直属分局（以下简称直属分局），直接承办证券期货领域重特大刑事案件，行使《刑事诉讼法》赋予公安机关的刑事侦查权。为保证各直属分局依法履行职责，与各行政执法部门、司法机关密切配合，切实加大打击证券期货领域犯罪的力度，现就各直属分局办理证券期货领域刑事案件适用刑事诉讼程序的若干问题通知如下：
一、直属分局管辖以下案件：
（一）欺诈发行股票、债券案件；
（二）上市公司提供虚假财会报告案件；
（三）内幕交易、泄露内幕信息案件；
（四）操纵证券、期货交易价格案件；
（五）公安部交办的其他经济犯罪案件。
直属分局在办理上述前4类案件中发现的其他经济犯罪案件，应当移送有管辖权的地方公安机关，但直属分局管辖更为适宜的，由公安部指定直属分局一井侦查。地方公安机关办案中发现的上述前4类证券期货犯罪案件，原则上由地方公安机关继续侦查，但涉嫌主罪属于上述前4类案件罪名的，应当层报公安部，由公安部指定有关直属分局管辖。
二、各直属分局管辖地区分别是：
北京分局：北京、天津、河北、山西、新疆（含生产建设兵团）；
大连分局：辽宁、吉林、黑龙江、内蒙古；
上海分局：上海、江苏、浙江、安徽、山东；
武汉分局：河南、湖北、湖南、陕西、甘肃、宁夏；
深圳分局：福建、江西、广东、广西、海南；
成都分局：重庆、四川、贵州、云南、青海、西藏。
三、直属分局行使公安机关侦查权，依法对本通知第一条规定的刑事案件立案、侦查、预审。对犯罪嫌疑人分别依法决定传唤、拘传、取保候审、监视居住、拘留；认为需要逮捕的，提请人民检察院审查批准；对依法不追究刑事责任的不予立案，已经立案的予以撤销案件；对侦查终结应当起诉的案件，移送人民检察院审查决定；对不够刑事处罚的犯罪嫌疑人需要行政处理的，移送有关部门处理。
四、直属分局依照《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等有关规定出具和使用刑事法律文书，冠以“公安部证券犯罪侦查局**分局”字样，并加盖“公安部证券犯罪侦查局**分局”印章和分局局长印章。
五、直属分局在侦查办案过程中，需要提请批准逮捕犯罪嫌疑人的，应当按照《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的有关规定，制作相应的法律文书，连同有关案卷材料、证据，移送犯罪地或犯罪嫌疑人所在地的人民检察院审查批准。
六、直属分局侦查终结的案件，犯罪事实清楚，证据确实、充分的，应当按照《刑事诉讼法》的有关规定，制作《起诉意见书》，连同案卷材料、证据，一并移送犯罪地或犯罪嫌疑人所在地人民检察院审查决定。
七、人民检察院认为直属分局移送的案件，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当依照《刑事诉讼法》有关管辖的规定向人民法院提起公诉。人民法院应当依法作出判决。
八、案情重大、复杂或者确有特殊情况需要改变管辖的，人民法院可以依照《刑事诉讼法》第二十三条、第二十六条的规定决定。
九、对经侦查不构成犯罪和人民检察院依法不起诉或者人民法院依法宣告无罪、免予刑事处罚的刑事案件，需要追究行政责任的，依照有关行政法规的规定，移送有关部门处理。
本通知自下发之日起执行。各地公安。司法机关此前已经受理的案件仍由其继续办理。
二00五年二月二十八日
来源：《最高人民检察院公报》2005年第３号