内蒙古自治区兴安盟行政公署


兴安盟行政公署关于印发《兴安盟行政公署工作规则》的通知

兴署发〔2007〕2号


各旗县市人民政府，盟直各部门，各企事业单位，中区直垂直管理单位：

经盟行署同意，现将《兴安盟行政公署工作规则》印发给你们，请遵照执行。

二○○七年四月二十五日


兴安盟行政公署工作规则
（2007年4月20日行署常务会议修订通过）

第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》，参照《国务院工作规则》、《内蒙古自治区人民政府工作规则》，制定本规则。
第二条 行署工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻党的方针、政策和自治区党委、政府以及盟委的各项部署，落实科学发展观，按照科学执政、民主执政、依法执政要求，建立行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制，推动全盟经济社会又好又快发展。
第三条 行署组成人员要履行宪法和法律赋予的职责，坚持解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新；忠于职守，服从命令，顾全大局，全心全意为人民服务。
第四条 行署各部门要依照有关法律法规行使职权，进一步转变职能，改进管理方式和工作作风，各司其职，各负其责，相互协调，密切配合，切实贯彻落实行署各项工作部署。

第二章 组成人员职责

第五条 行署由下列人员组成：盟长、副盟长、秘书长、行署组成部门行政正职。
第六条 行署实行盟长负责制，盟长领导行署的全面工作。副盟长协助盟长工作。
第七条 副盟长按分工负责处理分管工作，受盟长委托，负责其他方面的工作或专项任务，并可代表行署进行外事活动。对于工作中的重要情况，应及时向盟长报告；对于政策性问题，要认真调查研究，及时向盟长提出建议。盟长出差、学习期间，由常务副盟长主持工作。
第八条 行署秘书长在盟长领导下，协助处理行署日常工作。
第九条 行署各部门实行行政主要领导负责制，在行署领导下负责本部门工作。各部门决定工作中的重要事项，应事先请示分管副盟长，并定期向分管副盟长报告工作，重大事项向盟长报告。

第三章 科学民主决策

第十条 行署及各部门要建立健全领导、专家和群众相结合的决策机制，优化重大决策规则和程序，推进科学决策、民主决策和依法决策。
第十一条 凡涉及国民经济和社会发展规划、财政预算、城市总体规划和发展战略、重大改革方案和政策措施、重要资源配置和社会分配调节、重大建设项目，以及涉及民生问题等关系全局的重大决策，由行署常务会议讨论决定，或经行署常务会议讨论通过后报请盟委决定。财政超收部分的预算安排，由行署常务会议或盟长办公会议讨论决定。
第十二条 行署各部门提请行署讨论决定的重大决策建议，必须符合有关法律、法规以及国家、自治区、兴安盟政策规定和发展规划，经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析；涉及相关部门的，应充分协商；涉及各旗县市的，应事先征求意见；涉及人民群众切身利益的，应按照有关规定，通过公示或听证等形式听取意见和建议。
第十三条 行署在作出重大决策前，要根据需要通过召开座谈会等形式听取民主党派、人大代表、政协委员、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。
第十四条 行署在决策中，要充分体现“公开、公平、公正”的原则，同时针对不同情况，实行分类指导，注重政策导向，确保决策取得实效。
第十五条 行署及各部门要建立反应灵敏、协调有效、覆盖全盟的决策信息反馈机制和决策后评估机制，为决策的不断完善和优化提供客观依据。

第四章 依法行政

第十六条 行署及各部门要认真贯彻实施《全面推进依法行政实施纲要》和行政许可法，规范行政权力，做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致，不断提高依法行政能力和水平。
第十七条 行署根据贯彻科学发展观和构建和谐社会的需要，适时制定规范性文件，及时修改或废止不适当的规范性文件，确保规范性文件的质量。
第十八条 行署及各部门制定的规范性文件，必须符合法律、法规和国家的方针政策。行署各部门提请行署决策涉及法律的事项和以行署或行署办公室名义制发的规范性文件，必须经行署法制部门审核。
第十九条 建立健全行署各部门和各旗县市政府规范性文件备案制度。行署各部门和各旗县市政府制定的规范性文件应当及时报送行署备案。行署法制部门负责处理行署和旗县市政府规范性文件的备案登记和审查工作。审查中发现行署和旗县市政府规范性文件存在与国家、自治区法律法规抵触或者超越权限、违反程序的，应报请行署责令修改或者予以撤销。
第二十条 按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则，科学配置执法部门的职责，推进综合执法试点，理顺行政执法体制。严格实行行政执法责任制、行政执法考评制和执法过错责任追究制，加强对执法活动的监督，切实做到严格执法、公正执法、文明执法。


第五章 行政监督
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第二十一条 行署各部门要按照有关法律规定，接受司法监督和监察、审计等部门的专项监督，同时自觉接受盟人大工委、盟政协的监督。对监督中反映的问题要认真查处，及时整改。
第二十二条 旗县市政府及基层行政部门有权对行署及各部门的工作提出意见和建议。行署及各部门对旗县市和基层单位反映的实际问题和困难，要认真改进，设法解决。
第二十三条 行署及各部门要及时向盟人大工委和盟政协通报重要工作情况，征询意见。对人大代表、政协委员提出的书面意见和提案，要高度重视，认真办理，并不断提高办结率和满意率。
第二十四条 建立新闻发布制度。定期主持召开新闻发布会向媒体公布行署的重大决策、重要工作和涉及全盟经济社会发展的有关情况；不定期主持召开记者招待会、通气会等向媒体公布事关全局或广大人民群众关注的热点问题的有关信息。
第二十五条 行署及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和群众反映的重大问题，各部门要积极主动地查处，限期整改，并向行署报告。
第二十六条 行署及各部门要高度重视人民群众来信来访工作，进一步完善信访制度，确保信访渠道畅通。按照“属地管理、分级负责，谁主管、谁负责”的原则，严格实行信访责任制和责任追究制。行署领导及各部门负责人要坚持信访接待日制度，亲自阅批重要的群众来信，督促及时妥善解决信访反映的问题。

第六章 会议制度

 第二十七条 行署实行全体会议、常务会议、盟长办公会议、行署工作会议和专题会议制度。
第二十八条 行署全体会议由盟长召集和主持，一般每年召开一至两次。全体会议出席人员为行署组成人员，列席人员为盟长助理、副秘书长、各旗县市长、行署直属机构和驻盟有关单位主要领导。需要召开全体会议时，由行署办公室根据会议内容提出扩大出席名单，报盟长或常务副盟长审定。行署领导不能出席全体会议的，向盟长请假；其他人员不能出席或列席的，向秘书长请假。
行署全体会议的主要任务是：传达贯彻自治区党委、政府和盟委重要决定事项；通报全盟经济社会发展形势和有关重要情况；安排部署行署年度工作和重要工作；讨论需由行署全体会议决定的其他事项。
第二十九条 行署常务会议由盟长或盟长委托常务副盟长召集和主持，一般每月召开一次，如有需要可临时召开。行署常务会议由盟长、副盟长、秘书长、盟长助理组成。行署副秘书长、行署法制办主任为固定列席人员。根据议题的内容，可增加有关单位的负责人列席，具体名单由秘书长确定。列席会议单位的负责人一般不带助手，因特殊情况需带助手参加会议的，应事先征得秘书长同意。行署领导不能出席行署常务会议的，向盟长请假；其他人员不能列席会议的，向秘书长请假。
行署常务会议的主要任务是：研究讨论国民经济和社会发展长远规划、年度计划、盟级财政预算；讨论通过由行署发布的规范性文件；研究讨论全盟经济社会发展全局性、长远性问题；传达贯彻全国、自治区和盟委有关会议精神；听取重要考察情况报告；需由行署常务会议决定的其他事项。
列入行署常务会议的议题，从以下三个方面收集：一是根据盟长、副盟长批示的；二是盟长办公会议、专题会议讨论提出的；三是行署各部门和各旗县市请示事项并经秘书长审核同意提出的。议题内容涉及几个部门的，或事先需进一步协调的，由分管副盟长或分管副盟长委托分管副秘书长进行协调，取得一致意见后，由分管副盟长或秘书长签署意见，报盟长或盟长委托常务副盟长审定。需列入常务会议讨论的议题，在会议召开的前三天由行署办公室开列清单，经秘书长和分管副盟长召集有关人员审核后，呈盟长审定；盟长委托常务副盟长主持会议的，呈常务副盟长审定。
第三十条 盟长办公会议由盟长或盟长委托常务副盟长召集和主持，不定期召开。盟长办公会议由盟长、有关副盟长、秘书长、有关盟长助理组成，根据需要行署相关副秘书长及有关的行署部门和旗县市政府主要领导列席会议。
盟长办公会议的主要任务是：研究决定行署日常工作中涉及全面工作以及需要统筹安排的事项；听取行署部门和旗县市政府有关方面重要工作汇报；研究提交行署全体会议、常务会议讨论的事项；研究专项资金的安排使用；研究盟长或副盟长提出的其他重要事项。
第三十一条 行署工作会议一般每半年召开一次，出席范围为盟长、副盟长、秘书长、盟长助理、副秘书长以及行署各部门、直属单位、旗县市政府主要领导，并邀请盟委、盟人大工委、盟政协有关领导参加。会议的主要任务是通报和部署阶段性工作。
第三十二条 行署专题会议由副盟长按照工作分工召集和主持，不定期召开。出席会议人员由会议主持人确定。
行署专题会议的主要任务是：研究、落实、协调、处理行署已决定的安排部署和专项事宜。
第三十三条 行署常务会议、盟长办公会议、行署专题会议都要印发会议纪要贯彻执行。行署常务会议、盟长办公会议形成的会议纪要经秘书长审核后，报盟长签发。行署专题会议形成的会议纪要经有关副秘书长审核后，报分管副盟长签发，其中涉及政策调整、机构设置、人员编制、资金安排、重大项目等事项的，报盟长签发。
第三十四条 行署及各部门要按照精简、高效的原则，严格控制各类全盟性会议。凡以行署名义召开的全盟性会议，统一由行署办公室按有关规范办理；未经行署批准，行署各部门不得召开要求其他部门和各旗县市领导参加的全盟性会议；行署各部门召开的属本系统范围的会议，不得要求以行署名义召开，一般不邀请行署领导出席，确需邀请的，须报秘书长批准。全盟性会议要尽量压缩规模，尽可能采用电视电话会议等节俭、便捷、高效的会议形式。

第七章 公文审批制度

 第三十五条 行署各部门和各旗县市政府报送行署审批的公文，应当符合《国家行政机关公文处理办法》、《兴安盟行署及办公室公文形式、适用范围和审批程序》、《兴安盟规范性文件备案和审查办法》的规定。公文审批按照制度化、规范化、程序化和行署领导分工负责的原则办理，重大事项报盟长审批。
第三十六条 行署发布的规范性文件，经行署法制部门审查、分管副盟长审核、行署常务会议讨论通过后，报盟长签发；行署发布的决定、命令、指导性意见，经分管副盟长审核后，报盟长签发；向自治区政府的请示、报告，经分管副盟长审核后，报盟长或常务副盟长签发；以行署名义就某一事项作出安排和部署，或就某一请示事项作出批复，以及致函不相隶属机关相互商洽工作、询问和答复问题、请求批准等，由副盟长或秘书长签发。
以行署名义制发的下行文，一般由分管副秘书长审核后签给秘书长，秘书长把关后呈盟长或分管副盟长签发；涉及两个或两个以上副盟长分管工作的公文，经有关副盟长会审后签发；属于重大问题 ，经分管副盟长审核后，由盟长或常务副盟长签发。
第三十七条 以行署办公室名义发文，由分管副秘书长审核并向分管副盟长报告后，由秘书长复审签发。有些涉及面不广的，也可由秘书长委托分管副秘书长向分管副盟长报告后审核签发。
第三十八条 行署各部门和各旗县市政府报送行署审批的公文，由行署部门和旗县市政府主要领导或主持工作的领导签发，并严格按程序报送，不得直接报送行署领导个人。凡报送行署的公文，统一由行署办公室签收、登记，按程序报请分管领导审批或签署意见。
第三十九条 行署各部门和各旗县市政府向行署报送的请示性公文，需转有关职能部门研究办理时，凡涉及两个或两个以上职能部门的，由行署办公室明确主办部门。主办部门要主动与有关部门协商，提出答复意见报行署。
第四十条 行署各部门和各旗县市政府代行署和行署办公室拟制的文稿，必须由单位主要领导审签，并将申请发文的理由、背景和有关说明材料一并报送。凡内容涉及其他部门职权范围的，主办部门应主动与有关部门协商，取得一致意见后方可报送文稿。如有分歧，主办部门主要领导应出面协调，不能取得一致意见的，主办部门可列明各方理据，提出办理建议，并与有关部门会签后报行署协调或决定。
第四十一条 行署各部门和各旗县市政府报送行署和行署办公室的各类公文，要尽快办理完毕，逾期不能完毕的，应书面说明情况和理由。紧急公文要随到随办。
第四十二条 行署及各部门要进一步精简公文，部门职权范围内的事项，由部门自行发文或联合发文，不得要求行署批转或行署办公室转发。确需经行署批准的事项并经批准后，可加注“经行署同意”字样，由部门自行发文。行署各部门和各旗县市政府报送行署和行署办公室的公文，凡不符合《国家行政机关公文处理办法》及有关规定的，退回原报文单位重新办理。
第四十三条 凡经行署领导审签定稿的公文底稿，有关科室和人员不得外传。行署和行署办公室的文件以及行署领导的讲话，需要登报或向社会公开发布的，必须经秘书长同意。
第四十四条 加快信息化建设，推进电子政务应用，实现政府部门之间信息互通和资源共享，提高政府办事效率，降低行政成本，创新管理方式，方便人民群众。行署及各部门非保密性公文，通过政府网站及时公布。

第八章 作风纪律

 第四十五条 行署及各部门领导要积极倡导理论联系实际的学风，努力学习理论知识、科技知识、法律知识和业务知识，密切关注国际国内经济社会发展的趋势和规律，研究新问题，探索新路子，不断解决发展中的矛盾和“瓶颈”，努力提高执政为民、强盟富民的能力和水平。
第四十六条 行署及各部门领导要坚持调查研究制度，通过深入基层、深入群众，掌握第一手资料，增强工作的预见性和主动性。善于抓住工作中的重点、难点和热点问题，通过专题调研，以点带面，有效指导各项工作的开展。领导下基层要减少陪同和随行人员，轻车简从，不扰民。
第四十七条 行署及各部门要坚持鼓实劲、办实事、求实效的务实作风，坚决克服形式主义、文牍主义和官僚主义。提倡“开短会、讲短话、行短文”，大力精简文件和会议，严格控制各种名目的庆典和达标评比，减少各类事务性活动。
第四十八条 行署组成人员必须坚决执行盟委、行署的决定，不得有任何与盟委、行署决定相悖的言论和行为；未经行署研究决定的重大问题及事项，不得在个人讲话或文章中擅自对外发表。
第四十九条 健全报告制度和请假制度，严格遵守各项政务纪律。行署各部门和各旗县市政府要及时向行署报告重要情况和重大事件，特别是对重大突发性事件、事故、疫情、灾情、案件等，必须于事发后2小时内报告行署，并及时续报有关情况。行署办公室要随时掌握各地各部门上报的重要事项，并及时向盟长、副盟长和秘书长报告。严格执行出差审批制度，行署副盟长、盟长助理、各部门主要领导和各旗县市政府主要领导外出必须以书面形式报送盟委、行署办公室，由盟委、行署办公室呈报盟委、行署主要领导同意后方可安排。
第五十条 严格执行领导干部因公出国(境)的有关规定，从严掌握外事出访。盟长、副盟长出国(境)，经盟委、行署同意后报自治区政府审批。行署各部门、各单位的正职领导出国(境)，经有关部门会审，分管外事工作的副盟长审核后，报盟长批准。上述部门、单位的副职出访，经有关部门会审，分管副盟长审核后，报分管外事工作的副盟长批准。各级领导因公出国(境)，由行署外事办公室统一承办。
第五十一条 行署及各部门要实行政务公开，规范行政行为，增强服务观念，强化责任意识，坚决纠正部门和行业的不正之风，切实解决人民群众反映强烈的突出问题。对职权范围内应该解决的事项，应按程序和时限积极主动地办理；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的，要追究领导责任；对违规办事、越权办事、以权谋私等行为，要依法严肃查处。
第五十二条 行署及各部门领导要带头严格执行各项廉政规定。继续保持和发扬艰苦奋斗的作风，坚决反对和制止各种奢侈浪费行为。严禁搞沽名钓誉、劳民伤财的“形象工程”、“政绩工程”；严禁借各种理由向企事业单位搞摊派；严禁为个人搞超标准的特殊待遇；不准利用职权为个人和小团体谋取利益；不准利用职务便利为配偶、子女及身边工作人员谋取不正当利益；不准利用职权违反规定和程序干预各类市场经营活动。
第五十三条 坚持从严治政，严格管理。要从体制、机制和法制入手，建立严密的程序和制度，有效地防止、监督和查处各类违规、违纪和违法行为，使各级政府机关和工作人员切实做到廉洁、勤政、务实、高效。

第九章 督查落实

 第五十四条 行署实行督查工作制度。要健全和完善运转协调、责任明确、反馈及时的督查工作机制，实行督查工作责任制、考核制和通报制，确保行署工作的高效有序运行和政令畅通。
第五十五条 督查工作的重点是：自治区党委、政府和盟委、行署重大决策和重要工作部署落实情况；行署全体会议、常务会议、盟长办公会议、行署工作会议和专题会议决定的重大事项落实情况；行署重要文件贯彻执行情况；领导批示交办事项办理情况；人大代表建议和政协委员提案办结情况；群众普遍关心和社会关注的热点、难点问题解决情况。
第五十六条 督查工作要采用网络督查、跟踪督查、现场督查、暗访督查等多种形式，全面深入地了解情况，报实情、重实效。行署副秘书长要在督查工作中发挥重要作用，对分管战线的工作要抓好跟踪督查和落实，坚持过程督查和结果督查并重，及时向行署领导反馈情况，确保行署工作落到实处。
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

曹文衔 宋仲春


摘 要：本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征，非法转包的形态，非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包；本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理原则。

关键词 转包 内部承包 劳务分包 实际施工人 工程款

前 言
工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征
（一）转包的定义
关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
（二）转包的法律特征及本质属性
1．转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人， 转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。
（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。
2．转包的本质属性
要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？
有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。 笔者认为，这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。
笔者认为，转包后，转包人并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。
第一个问题，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？
转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退出了原合同关系，简单地说，转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为，但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除，按照我国《合同法》的规定，合同解除有两种方式，约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务，按照我国《合同法》九十四条规定，原合同发包人或承包人有权要求解除合同，我国《合同法》第九十四条第一款及第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定，我国《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。　法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，但是由于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意：转包人转包工程的，合同关系就即时解除，那么转包并不会导致原合同解除。
同理，转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形，我国《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然，转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。
因此，转包后，转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
第二个问题，转包后，转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位， 如果不是，转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系？
如前文所分析，转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，转包关系中，转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效，也就是说，将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效，所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
综上，转包的本质属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。
二、转包的形态
转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：
1.依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。
所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
2.依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
3.依据转包的对象，转包的形态可分为：工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包，勘察转包、设计转包；施工转包又可以分为施工总承包转包，专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；施工转包是指施工承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包，专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包；勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
三、转包的认定（构成要件）及司法实践中任何认定转包
1.转包的认定（构成要件）
根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：
（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。
2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包
（1）转包与内部承包的联系与区别
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：
第一，总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。