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江苏省涉案财产价格鉴证管理办法(废止)

时间:2024-06-30 23:51:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9051
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江苏省涉案财产价格鉴证管理办法(废止)

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 184 号

《江苏省涉案财产价格鉴证管理办法》已于2001年12月6日经省人民政府第70次常务会议讨论通过,现予发布施行。

省长

二○○一年十二月十日


江苏省涉案财产价格鉴证管理办法

第一条 为了加强对涉案财产价格鉴证的管理,规范涉案财产价格鉴证行为,维护公民、法人和其他组织的合法权益,保证司法和行政执法活动的正常进行,根据有关法律、法规,制定本办法。
第二条 本办法所称涉案财产价格鉴证,是指价格鉴证机构接受司法机关、行政机关、仲裁机构(以下简称委托方)的委托,对刑事、民事案件及行政执法所涉及的案件、需要进行价格鉴证的各类资产的价格实施鉴定和认证。
第三条 凡在本省行政区域内从事涉案财产价格鉴证活动的,必须遵守本办法。
第四条 县级以上人民政府价格主管部门是价格鉴证工作的主管部门,负责本行政区域内价格鉴证的监督管理工作。
第五条 县级以上人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构,具体负责司法机关、行政机关、仲裁机构涉案财产的价格鉴证工作,其他评估机构不得从事涉案财产价格鉴证业务。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第六条 开展价格鉴证必须遵守国家有关法律、法规和规章的规定,应当遵循独立、公正、公开、高效的原则。
第七条 价格鉴证机构必须按照国家有关规定,取得价格鉴证机构资质后,方可从事价格鉴证工作。
价格鉴证人员必须取得省级以上价格主管部门颁发的价格鉴证人员资格证书后,方可从事价格鉴证业务。
价格鉴证机构从事涉案价格鉴证业务不受其他价格评估行业机构资质限制,但从事相应涉案价格鉴证业务时,应当具有相应评估行业的专业评估人员。价格鉴证机构没有相应资质的专业评估人员,则应当聘请具有相应资质的专业人员进行鉴证。
第八条 价格鉴证机构根据司法机关、行政机关、仲裁机构的委托,按照《涉案财产价格鉴证委托书》的要求开展价格鉴证。
委托书应当载明委托方的名称、地址,委托鉴证财产的品名、规格、型号、数量、来源、使用状况,价格鉴证的目的、要求、基准日等,并加盖委托方印章。
第九条 价格鉴证机构接受委托后,应当认真审核委托书的各项内容及要求,查验实物,审验有关情况和资料,并与委托方共同确认。
价格鉴证机构一般不保留鉴证财产,如确需留存时,应当征得委托方同意并办理交接手续。
第十条 价格鉴证机构可以提请委托方协助查阅有关帐目、文件等资料,也可以向与委托事项有关的单位和个人进行调查或索取有关证明材料。
第十一条 对特殊涉案财产需要依法进行质量检验、鉴定的,经委托方同意,价格鉴证机构可以委托有关法定检验机构检验、鉴定。已有专门检验、鉴定证明文件的,由委托方提供。
第十二条 价格鉴证机构从事价格鉴证,应当由两名以上价格鉴证人员承办,作出价格鉴证结论;对数额较大、情况复杂的价格鉴证项目,应当由三名以上价格鉴证人员组成的价格鉴证小组承办,并经集体审议后作出价格鉴证结论。
第十三条 价格鉴证人员从事价格鉴证负有保密义务,不得将在鉴证活动中取得的资料或者了解的情况用于价格鉴证以外的其他目的,不得泄露委托方及有关当事人的秘密。
第十四条 涉案财产价格鉴证人员对涉案财产价格进行鉴证时,有下列情形之一的,应当回避:
(一)与案件当事人有亲属关系或与鉴证事项有利害关系的;
(二)与案件当事人有其他利害关系,可能影响价格鉴证活动公正进行的。
应当回避的,委托方可以向价格鉴证机构提出要求价格鉴证人员回避;当事人可以通过委托方提出要求价格鉴证人员回避;价格鉴证人员也可以主动提出回避。
涉案财产价格鉴证人员的回避,由价格鉴证机构负责人决定。
第十五条 价格鉴证机构应当在接到鉴证委托书之日起三十日内作出价格鉴证结论,并按照规定的格式和内容向委托方出具《涉案财产价格鉴证结论书》。《涉案财产价格鉴证结论书》应当载明下列内容:
(一)价格鉴证的目的、内容、范围和基准日;
(二)价格鉴证的原则、依据及鉴证方法和过程要述;
(三)价格鉴证结论;
(四)其他需要说明的问题及有关材料;
(五)价格鉴证人员签名,价格鉴证机构盖章。
委托时对价格鉴证期限另有约定的,从其约定;刑事案件涉案财产价格鉴证,一般应在七日内完成。
第十六条 价格鉴证机构依法出具的《涉案财产价格鉴证结论书》,可以作为认定价格、确定损失、收缴税费、办理产权登记过户及帐务处理的依据。
第十七条 价格鉴证实行复核裁定制度。对市、县价格鉴证机构出具的价格鉴证结论有异议的,可以由委托方向省价格鉴证机构提出复核裁定申请;对省价格鉴证机构出具的价格鉴证结论或复核裁定结论有异议的,可以由委托方向国家价格鉴证机构提出最终复核裁定申请。
如果价格鉴证的有关事项发生变化,委托方需要对价格鉴证机构出具的价格鉴证结论提出补充鉴证或重新鉴证的,可以在接到价格鉴证结论书之日起七日内,向原价格鉴证机构提出申请。
涉案财产当事人或与涉案财产有关的其他机构,对价格鉴证机构出具的价格鉴证结论有异议,或因价格鉴证事项发生变化需要提出补充鉴证或重新鉴证的,可以在接到价格鉴证结论书之日起七日内,通过委托方提出申请。
价格鉴证机构收到委托方提出补充鉴证、重新鉴证或者复核裁定的申请后,应当在十五日内出具结论,并书面告知委托方。
第十八条 价格鉴证机构从事刑事案件涉案财产价格鉴证,由同级财政部门根据价格鉴证机构业务量大小,核定专项经费,并按财政部门有关预算支出的规定管理。
其他案件涉案财产价格鉴证费用,由委托方按照国家规定标准支付。应当由当事人支付的,可以由委托方根据有关规定向当事人收取,或者由委托方通知当事人直接支付。价格鉴证机构收取的价格鉴证费用,作为行政事业性收费,纳入预算外资金管理。
第十九条 委托方违反本办法采取欺骗手段或者提供虚假情况和资料,致使价格鉴证结论失实的,价格鉴证机构不承担相应的责任。
第二十条 对应当进行价格鉴证的涉案财产未委托价格鉴证机构鉴证而擅自认定、处置,致使办案错误或者造成直接经济损失的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究责任。
第二十一条 其他价格评估中介机构违反本办法规定,擅自进行涉案财产价格鉴证的,其出具的评估结论无效,并由价格主管部门予以警告;情节严重的,可以处以2000元以上30000元以下的罚款。
第二十二条 价格鉴证机构违反本办法,致使价格鉴证结论失实的,由县级以上人民政府价格主管部门责令改正,并可给予通报批评;情节严重的,由省级以上价格主管部门提请国务院价格主管部门撤销其价格鉴证机构资质证书。
由于价格鉴证机构失误,致使价格鉴证结论失实的,价格鉴证机构应当承担相应的责任;给涉案财产当事人造成直接经济损失的,应当依法予以赔偿。
第二十三条 价格鉴证人员违反本办法,徇私舞弊、玩忽职守、泄露秘密,造成价格鉴证结论失实的,由价格主管部门或行政监察部门依法给予行政处分;情节严重的,可以撤销其价格鉴证人员资格证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 本办法自发布之日起施行。

金融诈骗犯罪中“非法占有目的”论析


[内容提要]关于如何理解金融诈骗犯罪中“非法占有目的”涵义一直是学界争论的焦点。文章阐述了争议产生的缘由并提出了问题的解决思路,主张对“非法占有目的”的理解应当采纳“利用处分说”,以更有效地打击金融诈骗犯罪。
[关键词]金融诈骗 非法占有目的 利用处分说

一、问题的提出
我国刑法中金融诈骗犯罪是指从刑法第一百九十二条至二百条规定的包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等八个罪名。自刑法修订以来关于金融诈骗犯罪的主观目的争论十分激烈,争议焦点集中在“非法占有目的”的有无以及对“非法占有目的”内涵的理解等两个问题。就前一个问题而言,尽管法律条文中只有集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了以非法占有为目的,而其他金融诈骗犯罪没有此种目的的规定,但从目前情况来看,主张金融诈骗罪必须以非法占有为目的,刑法规定的八种金融诈骗犯罪无一例外地都必须以非法占有目的作为主观要件的看法,已经成为学界的主流观点,并且这种观点也得到了最高审判机关的认可。[1]而后一个问题,由于学者对“非法占有”理解上仍存在较大差异,使得司法实践在证明行为人有无非法占有目的的问题上陷入了进退维谷的困境。比如,行为人用欺骗手段获取金融机构资金后任意支配使用,其目的是非法占用还是非法所有;刑法中“非法占有”是否包括非法占用的行为方式,往往成为控辩双方争议的焦点。由于受到传统诈骗犯罪构成模式??要求行为人主观上必须具备“意图非法改变公私财产所有权”的特征的影响,致使法院在审理金融诈骗犯罪时面对控辩双方对法律的理解分歧巨大、对抗空前激烈的情况下,无法及时、准确判决,以致有些明显具有严重社会危害性的重大案件却因行为人构成犯罪的主观要件不齐备(或被认为不齐备),司法机关只能以不构成犯罪、不符合起诉条件处理或宣告其无罪,放纵了犯罪分子。因而,分析我国当前金融诈骗犯罪的现实情况,借鉴国外立法经验,界定我国金融诈骗犯罪中“非法占有目的”的内涵,是具有现实意义的。
二、观点论争及缘起
(一)观点的论争
在我国,关于“非法占有”的内涵众说纷纭,主要有“排除权利说”、“利用处分说”、“非法控制说”以及“非法获利说”等,其中对刑事司法影响较大的是“排除权利说”和“利用处分说”。
1、排除权利说(或称非法所有说)。该说认为非法占有目的是指排除权利者行使所有权的内容,由行为人自己作为财物所有者而行动的意思。台湾学者赵琛认为:“意图不法所有,指欲不法领得其物,排除他人对物之监督权,而行使其所有权内容之意思而言,换言之,行为人之主观上有于法律上取得所有权之故意。”[2]在大陆,刑法教科书中对“非法占有目的”的解释为“行为人意图非法改变公私财产的所有权”。[3]这也是在我国刑法学界占据主流的观点。
2、利用处分说。该说认为借鉴民法上的所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能的划分,刑法上的所谓非法占有就是指上述四项权能之一的占有,具体而言,就是按照财物经济的用法利用、处分的意思。持该说的论者认为金融诈骗犯罪的主观目的既可以是行为人意图非法改变公私财产的所有权,也可以是通过非法控制以骗用、获取其他不法利益。
(二)争议的缘起
原因之一:金融诈骗犯罪与普通诈骗罪关系之争
一般认为,刑法中的金融诈骗犯罪是由普通诈骗犯罪派生而来的,但对于两者之间的关系则各有不同的主张。
持普通诈骗犯罪与金融诈骗犯罪包容关系的论者认为,随着诈骗行为方式的多样化、复杂化,人们对诈骗行为方式的认识也日趋深入,在97年刑法修订时,除将1979年刑法中诈骗罪(在新修订的刑法中,为与其他诈骗犯罪区别,学界称之为普通诈骗犯罪)继续保留之外,还在刑法分则第三章中用专门一节规定了金融诈骗犯罪8个罪名以及以及在第244条规定合同诈骗罪。这种立法方式可称之为成为“堵截型立法”,即对于某种多发性且在行为上具有相对独立性的犯罪,立法者尽可能明确而详尽地列举其某种具体的犯罪构成,以涵盖那些已明确列举的具体犯罪构成以外的其他需要予以刑法规制的行为。由此分析,该论者主张刑法第266条规定的诈骗犯罪与其他条文所规定的各种特殊形式的诈骗犯罪之间并非平等并列的关系,而是属于刑法理论上的普通法条和特别法条的法条竞合关系,两者具有明显的包容关系。由于在刑法理论中,包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包含了另一法条所规定的构成要件,在任何情况下,能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为,从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。基于此,该论者认为金融犯罪作为从普通诈骗罪中分离出来的一种特别犯罪,必然兼具金融犯罪和财产犯罪的双重属性;其侵犯的客体是复杂客体,一方面侵犯国家的金融管理秩序,另一方面侵犯公私财产的所有权。[4]
但有不少学者持反对意见,主张金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪并列论的观点。他们认为立法者之所以将金融诈骗犯罪从诈骗罪中分离出来,并非仅仅因为其行为方式的多样化和复杂化所致,更主要的原因在于金融诈骗犯罪而要保护的客体与普通诈骗犯罪的差异,金融诈骗犯罪保护的客体主要是国家金融运行秩序的安全。在亲眼目睹东南亚金融风暴对东南亚各国经济的沉重打击后,世界各国普遍强化了本国在金融领域的安全措施,在经济上将刑法上的防御战线往前推移的已成为大势所趋,而我国也正是在这样的环境背景下修订刑法的,因此,金融诈骗犯罪侵犯的客体自然不能为普通诈骗之构成拘束之。意图将金融资金据为己有的具有非法占有目的行为固然可以构成犯罪,那些只想从骗得的金融资金中获取利益的行为人虽不具有明显的非法所有目的,但因其行为的欺骗性目的的占用性,也应构成金融诈骗犯罪。
原因之二:“占有”的内涵之争
在我国刑法规定的侵犯财产犯罪中,行为人是否具有非法占有目的直接决定了罪与非罪、此罪与彼罪的划分。关于非法占有目的的理解上,传统观点认为刑法意义上的非法占有中的“占有”与民法上作为四项权能之一的占有是不能等同起来的,民法意义上的“占有”仅仅是指对物的直接控制,而刑法意义上的所谓非法占有目的,是指行为人在实施犯罪行为时,使财物脱离其合法所有人或者持有人的控制而由自己进行非法支配以获取非法利益的主观目的。简言之,就是行为人意图获得公私财物的所有权。
但也有学者提出,基于法制统一原则,刑法中的“占有”应与民法中的“占有”为同一概念,其外延也应当相同。他们并以我国刑法规定予以论证,指出刑法第195条信用证诈骗罪中第三项规定了“骗取信用证”的行为,在实践中行为人主观意图无论是“非法所有”还是“非法占用”都构成信用证诈骗罪。[5]
笔者认为,以上争论不仅反映出学界对金融诈骗犯罪理解的差异(如对金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪究竟是包容关系还是并列关系以及金融诈骗犯罪侧重保护的是金融管理秩序还是公私财产所有权的困惑),而且也折射出主张传统诈骗犯罪构成模式的思维与主张金融欺诈行为犯罪化观点的冲突。
三、司法实践的做法
近年来,面对越来越多、金额越来越大的金融诈骗案件因为认识上的分歧不能定罪或随意定罪的现象屡屡发生。由于拘泥于对“非法占有目的”传统意义上的理解,要求诉讼中提供充分证据证明行为人的主观目的,其结果无非只能是以行为人的行为推定其主观目的,抑或罪与非罪取决于行为人“运气”的好坏,导致判定犯罪失去了客观标准。[6]为此,最高审判机关尝试采用司法推定方法,通过列举若干行为表现方式以此推定行为人具备非法占有的主观目的。早在1996年12月16日最高人民法院通过的《关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》中对集资诈骗罪非法占有目的的认定上就有提及,将行为人具有下列行为的认定具有非法占有目的:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动的,致使集资款违法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。2000年9月长沙会议形成的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在肯定金融诈骗犯罪非法占有目的的基础上,列举行为人具有非法占有目的的几种情形,据此,实务部门的专家将其细化为以下十一种:(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金,并由此造成大部分资金不能返还的;(2)将资金大部分用于弥补亏空,归还债务的;(3)将至今大量用于挥霍、行贿、赠与的;(5)将资金用于高风险营利活动造成亏损的;(6)将资金用于违法犯罪活动的;(7)携带资金潜逃的;(8)抽逃、转移、隐匿资金,有条件归还而拒不归还的;(9)隐匿、销毁财务帐目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的;(10)为继续骗取资金,将资金用于亏损或不盈利的生产项目的;(11)其他非法占有资金的行为。
学界对上述规定评价褒贬兼有。其中颇具代表性的观点是:“应当说,这些情形对司法实践中认定非法占有目的是非常关键的,其认定的标准是主客观相结合的原则,……但在具体操作中,我们又不能不怀疑其公正性,抛开司法存在的种种腐败现象,仅就我国当今司法人员素质的整体不高,学界对此类犯罪研究较为薄弱的现状,‘纪要’极可能导致法官们在审理金融诈骗案件时只注意那些教条化的客观事实,而忽视行为人主观上非法占有目的的考察和判断。”[7]我们认为,学界的担忧是客观、实事求是的,它向司法部门提出了关于如何证明行为人具有非法占有目的难题的思考;但是,如果我们从另一角度分析“纪要”的内容,可以发现这样一个事实:从上述规定中看出行为人主观上意图获得财物所有权的情形有之,行为人欲非法占用财物以获得财产上的利益的情形亦有之。比如,“将资金用于违法犯罪活动”的行为人就不一定具有“意图非法改变公私财物所有权”的主观目的,如走私犯为大规模走私向银行骗贷,其走私成功后,即将贷款悉数归还,其并不想将银行资金据为己有,而只是非法的控制、使用。按照这种分析,上述十一种情形中,至少第(1)、(2)、(5)、(6)、(10)、(11)的规定金融诈骗犯罪行为表现中包含了行为人非法占用的主观目的。
四、解决的思路
我们认为,要解决金融诈骗犯罪主观目的内涵的争议,需要从以下两个方面延展思维向度:
一是以传统的诈骗犯罪构成模式即目的犯模式来套用金融诈骗犯罪已经无法满足保护国家金融安全的需要。
传统的诈骗犯罪构成模式主要是在自然经济条件下形成的,其保护的法益主要是维护市场交易以外的财产的安全,而并非以整个社会市场交易安全为保护对象。而金融诈骗犯罪所保护的法益却与此不同,它以保护国家金融秩序交易安全为己任。如果我们可以将法律对权利主体市场交易外个人所有的财产安全的保护,看作是法律对“静态”财产权利的保护的话;那么市场主体的交易安全的保护,就可以看作是法律对“动态”财产权利的保护。由此,我们认为刑法中的普通诈骗犯罪承担着保护权利人“静态”财产权利的任务,而金融诈骗犯罪则主要起着维护市场交易安全的功能。对此,从现时域外立法的情况来看,也反映出这一特征,以贷款诈骗罪为例,英美法系国家对贷款诈骗罪的处罚并不限于不法所有的情形,实际上行为人既可以是具有不法所有的意图,也可以是骗取财产上的利益。在英国,刑法理论认为,当用欺诈手段获得一笔贷款时,贷款诈骗罪即已成立,因为在这笔交易中,所贷出的钱的所有权已经转移到借款人的手中,尽管借款人以后可能偿还这笔贷款,但犯罪已经成立。[8]无独有偶,大陆法系国家通说也认为,当行为人是骗取财产三的利益时,不要求主观上具有不法所有的意图,仍然成立诈骗犯罪。[9]
因而,我们认为随着我国金融活动的日益频繁,对社会的影响日渐重要,与此相适应,法律不再仅仅是从侵权法角度关注交易结果的公平性,而应当更加注重从法律行为制度上亦即交易过程上来保证交易的安全。在此指导下,刑法理论理应突破原有传统观念的束缚,考虑刑法在经济方面的防御战线往前推进,以有效遏制愈演愈烈的金融诈骗犯罪。
二是金融诈骗犯罪有别于普通诈骗犯罪,不能认为普通诈骗之犯罪构成“放之四海而皆准”。
关于金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪之间的关系而言,存在包容关系论和并列关系论之争(上文已有阐述)。我们认为就立法先后而言,刑法中的金融诈骗犯罪是由普通诈骗犯罪派生而来,其基本特征自然应与普通诈骗犯罪相似;但来源于普通诈骗犯罪并非意味着与其完全等同,事实上,立法者之所以将金融诈骗犯罪从普通诈骗犯罪中分离出来,是因为其侵犯的客体、行为方式有别于普通诈骗犯罪。具体来说,行为人意图将金融资金据为己有的、具有非法占有目的的行为固然可以构成犯罪,只想从骗得的金融资金中获取利益的行为人虽不具有非法占有目的,但因其行为的欺骗性目的的占用性,也应构成金融诈骗犯罪。[10]
我们认为金融诈骗犯罪主观方面“非法占有目的”的涵义应当采纳“利用处分说”,理由在于:第一,行为人以非法获得公私财产所有权为目的的金融诈骗行为符合金融诈骗犯罪构成,同样的,不以非法所有为目的的金融欺诈行为也具有严重的社会危害性。实际上,在现实生活中发生的金融诈骗犯罪中极少有行为人赤裸裸地将金融资金直接据为己有,多数是通过所谓的违规融资、资金周转等借口为之。如果固执坚持必须证明行为具有非法所有的主观目的,其后果无非有二:要么某些明显具有严重社会危害性的重大案件因行为人行为构成犯罪的主观要件不齐备(或认为不齐备)而放纵犯罪者;要么在司法实践中作出与理论主张相悖的判例。[11] 为此,已经有学者指出金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪中主观目的是有所不同的,金融诈骗犯罪行为客观表现也有别于普通诈骗犯罪,主要表现为将资金非法处置和滥用。主观目的既可以是实际占有,也可以是骗用或者获取不法利益。[12]第二,是适应有效应对打击金融诈骗犯罪刑事政策的需要。金融诈骗犯罪是伴随着经济的不断发展而产生的新型犯罪类型,自1995年以来,全国范围内的金融犯罪案件上升的幅度远远高于其他经济犯罪案件和普通刑事案件上升的幅度,成为重大案件唯一只增不减、有起无落的犯罪类型。[13]尤其是在加入WTO以后,我国将逐步开放银行、证券、外汇等市场,面临新旧体制的转轨,这些领域往往因为制度不够健全、操作不够规范、从业人员素质不能及时适应新金融实践的发展变化而受到金融诈骗犯罪的侵害,为此,更需要刑法的体系为保护金融资产安全编织起一张严密的法网。在金融诈骗犯罪构成要件中采纳“非法占有说”,不仅有利于预防、打击金融诈骗犯罪,而且还有利于及时挽回经济损失,维护国家金融领域的安全。第三,当前经济全球化早已成为世界发展的必然趋势,金融领域内的国家之间的交流与合作日益频繁和重要,而作为我国防范金融诈骗犯罪的法律规范也不可能固步自封,而应当密切注意其他国家的立法情况。近年来,为了适应对经济犯罪作出积极反映,提升刑法在抗制经济犯罪效能的需求,英美法系和大陆法系国家在金融诈骗犯罪立法规定中,不仅将以非法所有为目的的行为作为犯罪予以打击,而且对包括不以非法所有为目的的欺诈行为也列为犯罪予以制裁。对此,我国刑事立法应当跟踪世界各国刑事立法新的发展趋势,完善立法、加强司法,有效维护金融秩序安全,保证改革开放的顺利进行。


[10] 同[5]。
[11] 宣东:“牟其中案的法理分析”,载《法制日报》,2000年8月27日。
[12] 高憬宏:“审理金融犯罪案件若干问题??全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述”,载《法律适用》2000年第11期。
[13] 邓正刚:《穿越时空的较量》,法律出版社2001年版第46页。


作者:刘源 刘晓金 刘志刚
联系地址:高安市人民法院
邮编:330800
电话:0795-5284127



关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家烟草专卖局


最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知




各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,烟草专卖局,解放军军事法院,军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院,公安局:
  现将最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》印发给你们,请参照执行。执行中有什么问题,请及时报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局。




关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要


  生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪行为严重破坏国家烟草专卖制度,扰乱社会主义市场经济秩序,侵害消费者合法权益。2001年以来,公安部、国家烟草专卖局联合开展了卷烟打假专项行动,取得了显著成效。同时,在查处生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪案件过程中也遇到了一些适用法律方面的问题。为此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年8月4日至6日在昆明召开了办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局以及部分省、自治区、直辖市法院、检察院、公安厅(局)、烟草专卖局等单位的有关人员参加了会议。全国人大常委会工委刑法室应邀派员参加了会议。与会人员在总结办案经验的基础上,根据法律和司法解释的有关规定,就办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件中一些带有普遍性的具体适用法律问题进行了广泛讨论并形成了共识。纪要如下:
  一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题
  (一)关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题
  根据刑法第一百四十条的规定,生产、销售伪劣烟草制品,销售金额在五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪。
  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。
  伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的,分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。
  伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
  生产伪劣烟草制品尚未销售,无法计算货值金额,有下列情形之一的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚:
  1、生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的;
  2、生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。
  (二)关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题
  非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。
  二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题
  根据刑法第二百一十四条的规定,销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品,销售金额较大的,构成销售假冒注册商标的商品罪。
  “明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知”:
  1、以明显低于市场价格进货的;
  2、以明显低于市场价格销售的;
  3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;
  4、其他可以认定为明知的情形。
  三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题
  未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:
  1、个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;
  2、单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;
  3、曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在二万元以上的;
  四、关于共犯问题
  知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为,仍实施下列行为之一的,应认定为共犯,依法追究刑事责任:
  1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;
  2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;
  3、运输假冒伪劣烟草制品的。
上述人员中有检举他人犯罪经查证属实,或者提供重要线索,有立功表现的,可以从轻或减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
  五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题
  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的,从重处罚。
  六、关于一罪与数罪问题
  行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
  七、关于窝藏、转移非法制售的烟草制品行为的定罪处罚问题
  明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的,依照刑法第三百一十二条的规定,以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。
  八、关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题
  以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照刑法第二百七十七条的规定,以妨害公务罪定罪处罚。
  九、关于煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施行为的定罪处罚问题
  煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施的,依照刑法第二百七十八条的规定,以煽动暴力抗拒法律实施罪定罪处罚。
  十、关于鉴定问题
  假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。
  假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门,或其委托的国家烟草质量监督检验中心,根据烟草行业的有关技术标准进行。
  十一、关于烟草制品、卷烟的范围
  本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
  本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。





中华人民共和国最高人民法院
中华人民共和国最高人民检察院
中华人民共和国公安部
国家烟草专卖局
二00三年十二月二十三日