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甘肃省义务教育条例

时间:2024-07-09 19:10:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9759
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甘肃省义务教育条例

甘肃省人大常委会


甘肃省义务教育条例


甘肃省人民代表大会常务委员会公告
(第51号)



  《甘肃省义务教育条例》已由甘肃省第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2011年9月29日通过,现予公布,自2012年1月1日起施行。



                甘肃省人民代表大会常务委员会
                    2011年9月29日



第一章 总 则

  第一条 为了保障适龄儿童、少年享有平等接受义务教育的权利,促进义务教育均衡发展,保证义务教育的实施,根据《中华人民共和国义务教育法》和其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本省行政区域内义务教育的实施和管理,适用本条例。

  第三条 本省实行国家统一的九年义务教育制度,凡适龄儿童、少年应当接受义务教育。

  义务教育是各级人民政府予以保障的公益性事业,对接受义务教育的学生不收学费、杂费,免费提供教科书。

  第四条 义务教育必须贯彻国家的教育方针,实施素质教育,提高教育质量,使适龄儿童、少年在品德、智力、体质、审美、心理等方面全面发展,为培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人奠定基础。

  第五条 本省义务教育实行省人民政府统筹规划,市(州)人民政府协调指导,县(市、区)人民政府为主管理,乡(镇)人民政府和街道办事处协助实施的体制。

  县级以上人民政府教育行政部门具体负责本行政区域义务教育实施工作。

  县级以上人民政府发展改革、财政、人力资源和社会保障、建设、国土资源、公安、编制等有关部门和机构,依照各自职责做好义务教育的相关工作。

  第六条 县级以上人民政府应当将义务教育纳入本级国民经济和社会发展规划,合理配置教育资源,缩小城乡之间、区域之间、学校之间办学条件和办学水平的差距,保障农村地区、民族地区、贫困地区实施义务教育,促进义务教育均衡发展。

  县级以上人民政府应当保障家庭经济困难和残疾的适龄儿童、少年,军人和进城务工人员的适龄子女接受义务教育。

  第七条 县级以上人民政府及其有关部门应当建立义务教育目标责任制,把实施义务教育作为考核主要领导及有关负责人的重要内容。

  发生违反本条例的重大事件,妨碍义务教育实施,造成重大社会影响的,负有领导责任的人民政府或者人民政府教育行政部门负责人应当引咎辞职。

  第八条 县级以上人民政府教育督导机构对本级人民政府有关部门、下级人民政府及其有关部门、教育教学机构的义务教育法律法规执行情况、义务教育均衡发展状况、办学行为、教育教学质量等进行督导,并定期向社会公布督导报告。督导评估结果应当作为有关部门对被督导单位及其主要负责人政绩考核、奖惩任免的重要依据。

  第九条 县级以上人民政府及其有关部门应当对在实施义务教育工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰奖励。

第二章 学 生

  第十条 凡年满六周岁的儿童,其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育;农村山区或者边远地区等条件不具备的地区的儿童,可以推迟到七周岁;残疾儿童可视情况推迟入学。

  第十一条 适龄儿童、少年免试入学。学校不得采取或者变相采取考试、考核、测试等形式选拔学生,不得将各种竞赛成绩和各类考级证书作为入学的条件和编班的依据。

  第十二条 县级以上人民政府应当采取措施,保障适龄儿童、少年在户籍所在地就近入学。父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年,在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育。

  就近入学的范围,由县级以上人民政府教育行政部门根据本行政区域内学校布局,适龄儿童、少年数量和分布状况,国家和省上有关办学标准确定,并向社会公布。

  适龄儿童、少年中的流浪人员、孤儿,在未找到或者未确定监护人前,由社会救助机构送其就近入学,接受义务教育。

  第十三条 县(市、区)教育行政部门和乡(镇)人民政府、街道办事处应当组织和督促适龄儿童、少年入学,帮助解决适龄儿童、少年接受义务教育的困难,定期对适龄儿童、少年接受义务教育的情况进行检查,并采取措施防止适龄儿童、少年辍学。

  学校应当及时向乡(镇)人民政府或者街道办事处报告适龄儿童、少年辍学情况,并配合乡(镇)人民政府和街道办事处做好辍学学生的复学工作。

  第十四条 学生因户籍变更或者其他原因经教育行政部门认定需要转学的,转出和转入的学校应当及时予以办理有关手续,不得拒转、拒收,或者附设其他条件。

  学生转学、休学和复学等学籍管理的办法由省教育行政部门制定。

  第十五条 禁止任何单位和个人招用或者变相招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年。

  根据国家有关规定经批准招收适龄儿童、少年进行文艺、体育等专业训练的社会组织,应当保证所招收的适龄儿童、少年接受义务教育;自行实施义务教育的,应当将招生情况、办学条件、课程设置和教学计划等,报所在地县(市、区)教育行政部门批准。

  第十六条 学生应当遵守学生行为规范,尊重教师,服从学校管理。

第三章 学 校

  第十七条 县级以上人民政府应当结合本行政区域适龄儿童、少年的数量和分布状况、地理环境、交通条件以及城镇化发展趋势等因素,按照国家规划标准,制定学校设置规划,合理布局中小学校点,将其纳入城市总体规划、乡镇规划和村规划,并组织实施。

  学校设置规划应当根据新区开发、旧区改建、乡镇撤并以及当地适龄儿童、少年的数量增减情况适时调整。

  第十八条 新建、扩建居民区应当按照学校设置规划和实施义务教育的需要设置相应规模的学校,并与居民住宅同步建设、同步投入使用。设置学校的建设项目竣工验收时应当有教育行政部门参加。

  新建、扩建居民区每一万人口区域内预留一所二十四个班规模的小学建设用地;每两万人口区域内预留一所三十六个班规模的中学用地。

  第十九条 学校的建设应当符合国家和本省有关建设工程抗震设防、消防、防洪等安全和环境保护建设标准。对存在安全隐患的校舍,县级以上人民政府应当采取修缮加固或者迁建避险等措施,及时消除安全隐患,确保学生和教职工的安全。

  学校的校舍、教学设施和其他设施设备的建设、配备应当符合国家和本省规定的办学标准。新建学校达不到标准的,不得投入使用;现有学校未达到标准的,县级以上人民政府应当采取措施,使其达到规定的标准。

  第二十条 学校教师、校长的配备,教学班级的设置、师生比例等应当符合办学标准。

  义务教育学校办学标准由省教育行政部门会同有关部门制定。

  第二十一条 县(市、区)人民政府根据需要设置寄宿制学校,按照标准配套建设师生宿舍、食堂、卫生保健和校园安保等设施。

  第二十二条 县级以上人民政府应当根据适龄残疾儿童、少年数量和分布状况,按照国家和本省的规定设置特殊教育学校(班),配备特殊教育教师,保障适龄残疾儿童、少年接受并完成义务教育。

  特殊教育学校(班)应当具备适应残疾儿童、少年学习、康复、生活特点的场所和设施。

  普通学校应当接收具有接受普通教育能力的适龄残疾儿童、少年随班就读,并为其学习、生活、康复提供帮助。

  第二十三条 县级以上人民政府及其教育行政部门不得将学校分为或者变相分为重点学校和非重点学校。学校不得以任何名义分设或者变相分设重点班和非重点班。

  第二十四条 县级以上人民政府应当加强学校信息化基础设施建设,促进优质教育资源的开发和应用。

  第二十五条 各级人民政府以及有关部门应当为学校提供安全保障,维护学校周边秩序,保护学生、教师、学校的合法权益。

  建设部门应当根据需要,在学校周边建设必要的天桥、地下通道等设施,保障学生安全。

  公安机关应当加强学校周边治安管理,维护学校周边治安秩序,在公路或者城市道路临近学校门口的路段设立减速、限速、禁鸣等设施和标志;对车辆流量较多的学校门口,应当在学生上学、放学时疏导交通。

  工商行政管理、城市管理、文化、卫生、环境保护等有关部门,应当依法监管学校周边经营、服务、建设施工等行为,优化学校周边环境,维护学校正常的教育教学秩序。

  第二十六条 禁止在学校周边安全距离范围内设立易燃易爆、剧毒、放射性、腐蚀性等危险物品以及其他可能影响学校安全和教师、学生健康物品的生产、经营、储存、使用的场所和设施。已建成的场所或者设施,由县级以上人民政府采取措施排除妨害。

  禁止在学校周边二百米范围内开办互联网服务营业场所、营业性歌舞厅、营业性电子游戏场所以及其他未成年人不宜进入的场所;已经开办的,应当限期关闭或者迁移。禁止无合法证照的流动摊贩在学校门口经营。

  第二十七条 县级以上人民政府应当定期组织教育、公安、消防、卫生、建设等部门,对学校进行安全检查,及时维修改造学校安全设施,督促学校落实安全防范措施。

  学校应当建立健全安全制度,制定地震、火灾、气象灾害、公共卫生等突发事件的应急预案,每学年组织学生进行应急演练,提高学生安全防范能力。

  在校学生发生意外伤害事故,学生父母或者其他监护人应当与学校通过协商、调解或者诉讼的方式妥善处理,不得干扰学校正常的教育教学秩序。

  第二十八条 学校不得违反国家和本省规定向学生收取择校费等费用。学校和教师不得以向学生推销或者变相推销商品、服务等方式谋取利益,不得组织学生参加商业性活动。

  第二十九条 学校和教师不得以任何名义占用节假日和休息时间组织学生上课或者集体补课、参加各类学科辅导等活动。

  第三十条 学校实行校长负责制。校长应当具有中级以上教师职务,五年以上教育教学工作经历。校长由当地教育行政部门按照管理权限聘任,任职期间应当公开校务,接受监督。

  学校应当建立健全教职工代表大会制度和校务会议等管理制度,不断完善科学民主决策机制。

  第三十一条 学校应当按照有关规定,建立学生管理制度。对违反学校管理制度的学生,应当批评教育或者给予相应的纪律处分,但不得责令学生转学、退学或者开除学生。

第四章 教 师

  第三十二条 教师应当具有国家规定的教师资格。

  第三十三条 教师在教育教学中应当平等对待学生,关注学生个体差异,因材施教,促进学生的全面发展。

  教师应当尊重学生的人格,不得歧视学生,不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为,不得侵犯学生合法权益。

  教师应当按时完成教育教学计划,不得擅自停课或者改变教育教学计划,不得组织学生接受课外有偿辅导。

  第三十四条 县级以上人民政府应当保障教师的工资福利和社会保险待遇,改善教师工作和生活条件。

  县级以上人民政府应当确保义务教育教师平均工资水平不低于学校所在县(市、区)公务员平均工资水平,并实行统一的绩效工资项目、标准、资金来源和发放办法。

  第三十五条 县级以上机构编制管理机关对教职工编制按照总量控制、城乡统筹、结构调整、有增有减的原则,实行动态管理,根据中小学教职工编制标准,每三年核定一次教师、教学辅助和生活管理人员编制。

  县级以上人民政府应当按照核定的编制足额配备各学科教师。教师编制不得挤占、挪用、截留。

  县级以上人民政府应当按照规定配备寄宿制学校、特殊教育学校(班)的教学辅助和生活管理人员。

  第三十六条 县级以上人民政府教育行政部门应当根据本地区义务教育学校教育教学需要,按照德才兼备和公开、公平、竞争、择优的原则,公开选聘教师。

  第三十七条 新聘任教师应当接受由县级以上人民政府教育行政部门组织的上岗培训,未经培训或者培训不合格者,不能上岗;在岗教师经培训仍不能胜任教育教学工作的,应当安排其转岗或者解聘。

  第三十八条 县级以上人民政府应当建立教师流动和校长定期交流机制。

  教师在晋升中级职务前应当在农村学校任教一年以上。

  第三十九条 县级以上人民政府应当加强农村义务教育学校教师周转用房建设。学校应当加强教师周转用房的管理,不得占用。

第五章 教育教学

  第四十条 教育教学工作应当符合教育规律和学生身心发展特点,全面实施素质教育,注重培养学生的学习能力、独立思考能力、创新能力、实践能力和社会责任感,促进学生全面发展。

  第四十一条 教育行政部门和学校应当严格执行国家义务教育课程设置方案,不得随意增加或者减少教学时间。

  学校和教师应当按照确定的教育教学内容和课程设置开展教育教学活动,加强教育教学研究,改进教育教学方法,倡导启发式、探究式、讨论式、参与式教学,帮助学生学会学习。

  学校应当使用国家通用语言文字。民族地区学校可采用当地民族语言文字和国家通用语言文字进行双语教学。

  第四十二条 县级以上人民政府教育行政部门应当建立科学的义务教育质量评价体系和学生综合素质评价体系,发挥示范性普通高中和中等职业学校招生名额合理分配的引导作用,推进实施素质教育。

  县级以上人民政府及其教育行政部门不得向义务教育阶段学校下达升学指标,不得将学生考试成绩、升学率作为考核评价学校和教师教育教学质量的单一标准。

  第四十三条 学校应当坚持育人为本、德育为先,寓德育于教育教学之中。以学生日常行为规范教育为基础,将学校教育与家庭教育、社会教育相结合,进行爱国主义、社会公德、传统美德、民主法制和心理健康教育,培养学生良好的思想品德和行为习惯,形成健康的人格。

  学校应当按照素质教育的要求,组织学生开展体育、文艺、科技和社会实践活动,参观博物馆、科技馆、纪念馆和爱国主义教育基地等其他适合青少年活动的场所,参加与学生年龄相适应的社会公益活动。

  公共文化体育设施应当按照有关规定对学生免费开放。

  第四十四条 学校应当开展音乐、美术等教学活动,培养学生的审美情趣,提高学生的艺术实践和鉴赏能力。

  学校应当加强体育教学工作,保证学生的体育课时和每天一小时体育活动时间,使学生达到国家规定的体质健康标准。

  第四十五条 教育行政部门应当加强对教科书选用的监督管理。义务教育学校的教科书应当在国家和省教育行政部门审定的中小学教学用书目录中选定。未经审定的教科书,不得选用。

  任何组织和个人不得以任何形式强迫学校、教师、学生购买教学辅导材料。

  学校和教师不得以任何形式组织学生统一征订教学辅导材料。

第六章 经费保障

  第四十六条 县级以上人民政府应当建立健全义务教育经费保障机制,将义务教育经费纳入财政保障范围,并按照教职工编制标准、工资标准和学校建设标准、学生人均公用经费标准等,及时足额拨付。

  县级以上人民政府用于实施义务教育财政拨款的增长比例应当高于本级财政经常性收入的增长比例,保证按照在校学生人数平均的义务教育费用逐步增长,保证教职工工资和学生人均公用经费逐步增长。

  第四十七条 省人民政府统筹落实全省义务教育经费,根据各地财力状况,确定省、市(州)、县(市、区)人民政府分担义务教育经费的项目和比例。

  第四十八条 省人民政府应当规范义务教育专项转移支付,支持和引导各级人民政府增加对义务教育的投入。各级人民政府应当将上级人民政府义务教育转移支付资金按照规定用于义务教育,并不得减少本级人民政府应当承担的义务教育经费投入比例。

  第四十九条 县级以上人民政府根据实际需要,设立专项资金,重点扶持农村地区、民族地区实施义务教育。

  县级以上人民政府从土地出让收益中,按规定比例计提的教育资金,应当用于学校建设。

  第五十条 县级人民政府编制预算,除向农村学校和薄弱学校倾斜外,应当均衡安排义务教育经费。

  特殊教育学校(班)、随班就读残疾学生人均公用经费标准应当高于普通学校学生人均公用经费标准的五倍。

  第五十一条 教育费附加由税务机关依法足额征收,主要用于实施义务教育,不得因教育费附加纳入预算专项资金管理而抵顶教育事业费拨款。

  地方教育费附加实行专项资金管理,用于改善中小学教学设施和办学条件,不得用于职工福利和发放奖金。

  第五十二条 县级以上人民政府拨付的义务教育经费和专项资金,任何组织和个人不得侵占、截留、挪用。

  县级以上人民政府应当建立科学合理的义务教育经费管理、审计监督和定期公告制度。

  第五十三条 县级以上人民政府应当定期向同级人民代表大会常务委员会报告义务教育经费预算执行情况,接受监督。

第七章 法律责任

  第五十四条 县级以上人民政府违反本条例规定减少应当承担的义务教育经费投入比例的,由上级人民政府责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第五十五条 教育行政等有关部门违反本条例规定,有下列行为之一的,由本级人民政府或者上级有关部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

  (一)新建、扩建居民区未按规定设置学校或者未预留学校用地的;

  (二)拖欠、克扣、挪用教师工资的;

  (三)将学校分为或者变相分为重点学校和非重点学校的;

  (四)强迫学校、教师、学生订购教学辅导材料的。

  第五十六条 学校违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府教育行政部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员依法给予行政处分;对违法收取的财物,责令退回:

  (一)举行或者变相举行入学选拔考试、考核、测试,将各种竞赛成绩和各类考级证书等作为入学条件和编班依据的;

  (二)责令、规劝学生转学、退学或者开除学生的;

  (三)拒转、拒收因户籍变更需要转学学生的;

  (四)动员、组织学生参加收费性补习班、辅导班的;

  (五)组织学生参加商业性活动的;

  (六)分设或者变相分设重点班和非重点班的;

  (七)向学生推销或者变相推销商品、服务等方式谋取利益的。

  第五十七条 教师违反本条例规定,有下列行为之一的,由学校责令改正;对违法收取的财物,责令退还:

  (一)擅自停课的;

  (二)组织学生接受课外有偿辅导的;

  (三)向学生推销或者变相推销教学辅导材料的。

  第五十八条 适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本条例规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的,由当地乡(镇)人民政府、街道办事处或者县(市、区)教育行政部门给予批评教育,责令限期改正。

  第五十九条 违反本条例规定的其他行为,法律法规已有处罚规定的,从其规定。

第八章 附 则

  第六十条 民办学校实施义务教育的,依照民办教育法律、法规的规定执行;民办教育法律、法规未作规定的,依照《中华人民共和国义务教育法》和本条例的规定执行。

  第六十一条 本条例自2012年1月1日起施行。1990年9月3日省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过,1997年5月28日省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议第一次修正,2002年3月30日省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议第二次修订的《甘肃省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》同时废止。(甘肃日报)






财政部、国家税务总局关于对摩托车胎暂减征消费税的通知

财政部 国税总局


财政部、国家税务总局关于对摩托车胎暂减征消费税的通知
财政部、国税总局



各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局:
经国务院批准,对摩托车胎消费税从1996年1月1日起至1997年12月31日止暂减按5%的税率征收。对文到之日前已按原税率多征的税款,从应征的税款中冲抵。



1996年2月9日
行政不作为理论界定的思考

刘秋苏? ?薛 雨???

(?? 江苏省徐州市丰县人民法院法官 江苏 丰县 221700)
(?苏州大学法学院2004级宪法学与行政法学硕士研究生 江苏 苏州 215006)


内容摘要:本文首先阐述了对行政不作为研究的重要意义。然后,分别从行政不作为的主体是否为行政机关、是否以行政相对人的申请为前提、是否以行政主体负有法定义务为条件、是否有合法与违法之分、是程序上不为还是实体上不为,这五个方面为切入点,来探讨行政不作为的理论界定。
关键词:行政不作为;理论界定; 思考

一、研究行政不作为的理论与现实意义
行政行为,可以说是整个行政法学的核心内容。因此,对行政行为进行全面、系统的研究,将推动整个行政法学向前发展。
从学理上讲,行政行为同时包括了行政作为行为和行政不作为行为。理论界长期以来对行政作为比较重视,比如行政处罚、行政强制、行政许可等皆是学者们研究的重点。然而,对行政不作为的研究却不够充分和细致。许多学者对行政行为进行分类时,多注重行政行为的抽象与具体之分、依职权与依申请之分等,这些分类的意义当然是不言自明。然而却很少谈起行政行为的作为与不作为之分,更无专门系统的介绍行政不作为的内涵。这表明了我国对行政行为理论体系研究的不全面性。因此,有必要加强对行政不作为的研讨,以完善行政行为的理论体系。
在现实生活中,行政不作为尤其是依职权的行政不作为,由于其隐蔽性,更是经常出现,致使个人或公共利益受到严重的损害。据报载,“去年轰动全国的重庆开县井喷事故中,有243人中毒死亡,数百人受伤住院;川化集团违规技改导致的沱江特大污染事故,让中下游百万群众的生活受到极大影响,直接经济损失高达3亿元以上,且沿江生态环境的恢复也十分困难;今年,震惊中央的安徽阜阳劣质奶粉事件,致使大量婴儿身体发育出现畸形,甚至有婴儿死亡;四月底,山西临汾又传出煤矿瓦斯爆炸的消息,死亡人数达35人之多。”[1]这一幕幕让国人不寒而栗的悲剧的背后,有不法商人的利欲熏心、丧尽天良,但更有我们政府的相关环保、质检、工商、安检部门的行政不作为责任。
从司法实践的角度而言,分清行政作为与行政不作为的区别,也有利于人民法院正确行使司法审查权。行政相对人不服行政作为行为,其诉讼请求是要求撤销或变更被诉具体行政行为,人民法院进行合法性与部分合理性审查后,可视具体情况,分别做出维持、撤销、变更或行政赔偿的判决;如果相对人对行政不作为提起诉讼,其诉讼请求则是要求被诉行政主体履行应尽的义务,或当其履行义务不能或无必要时要求确认其违法,与此相适应,法院经审查,可视情况分别做出限期履行判决、确认判决或行政赔偿判决。
总之,行政不作为,作为一个重要的理论和实践问题,需要不断地去探讨和研究.
二、行政不作为的内涵界定
究竟什么是行政不作为?即如何给行政不作为下一个准确的定义,这是我们研究行政不作为的一个前提。只有解决了这一步,其他问题才能迎刃而解。笔者试从以下五个方面入手,对行政不作为的内涵加以界定。
(一)行政不作为的主体是否必须是行政机关?
立法机关不立法、司法机关不审判,肯定不会构成行政不作为,因为他们不享有行政权。从这一意义上讲,行政机关的有关行政权的不作为,就一定构成行政不作为。但是,并非行政不作为一定是行政机关的不作为。因为实践中,法律法规授权的组织虽然不是行政机关,但也在事实上行使着大量的行政权。例如,根据我国《教育法》、《高等教育法》的有关规定,学校及其他教育机构有权行使招收学生、对受教育者进行处分、颁发学位证书等行政权。这时理论界就引入了一个学理概念,即“行政主体”,它是指“具有管理公共事务的职能,以自己的名义实施公共行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。”[2]所以,那些虽然不是行政机关但是经过法律授予行政职权的组织,对这一职权所规定的积极作为义务的不作为,也同样构成行政不作为。因此,只要享有行政权就能作为行政不作为的主体,即行政不作为的主体并非一定是行政机关,也可能是法律法规授权的组织。实践中,法院也在逐步受理授权组织被诉的行政案件。例如,不断有高校因不发给学生学位的问题,被推向法院行政审判的被告席。可见,行政不作为的主体不能简单地界定为行政机关,这样实际上就是缩小了行政诉讼中行政不作为的主体范围。而是应该恰当地界定为行政主体,它不仅包括行政机关,也包括法律法规的授权组织。即行政不作为的主体并非行政机关而是行政主体。
(二)行政不作为是否必须以相对人的合法申请为前提?
行政主体对行政相对人的合法申请,在法定期间内不予答复或拖延不决,当然构成行政不作为。例如,刚刚实施的《行政许可法》的第四十二条对行政许可的期限作了严格的规定,以提高行政效率来保护公民权利。这时某一个体户向工商行政机关申请个体工商许可证,若该机关在法定期间内迟迟不予答复或延期不决,该行政主体的行为就构成了行政不作为。这种情况下,相对人的合法申请是构成行政不作为的必然条件之一,这是毫无疑问的。但是,行政行为除了由于相对人的申请而启动的行政行为——依申请的行政行为之外,还有无须相对人申请而自动启动的行政行为——依职权的行政行为。例如,一旦违反治安管理的行为发生,有关公安机关就应依职权予以相应的处罚或其他处理,否则就构成不作为;环保部门对污染环境的企业,要主动而无须经相对人的申请去查处,否则也构成行政不作为。因此,把握行政不作为这一概念时,应当从依职权的行政不作为和依申请的行政不作为这两处着手,而不能偏废。否则,将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。所以,相对人的合法申请并非是构成行政不作为的必然前提。
(三)行政不作为是否以行政主体负有法定义务为条件?
“从法理上讲,义务可以分为积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务,也称作为义务;消极义务指抑制一定行为的义务,也称不作为义务。”[3]例如,工商行政部门在发现假冒伪劣产品在市场上流通时,就负有积极主动地去查处该商品的作为性义务;市场经济体制下,企业享有高度的经营自主权,有限政府的原则要求行政机关不得擅自干涉其经营自主权,这就是行政机关负有的典型的不作为义务。针对“不得擅自干涉企业经营自主权”这一不作为义务,如果行政机关“不履行”该义务,则恰恰是“擅自干涉企业经营自主权”这一违法的作为性行政行为的做出。对于《行政诉讼法》第十一条关于受案范围的第三款:“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”的表述,学术界也一致同意这是对一种作为性行政行为的受案范围的具体化。如果将这种违反法定的不作为义务的行政行为,定性为行政不作为,就会出现理论上对作为与不作为界定与区分的混乱。反之,如果将对不作为义务的履行看作一种行政不作为,也是不妥的。因为“对不作为义务的履行只是遵守禁令的一种客观事实,客观上表现为一种不作一定行为的非行为状态,而不能视为一种行为而存在。”[4]所以,行政不作为只能针对法定行政作为义务而存在,而并非仅仅简单地针对法定义务而存在。
(四)行政不作为有无合法与违法之分?
笔者从《现代法学》2000年第1期中看到《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》一文后,有此感触。该题目中的“行政不作为违法”中的“违法”若仅仅是强调行政不作为的违法性,仅仅起强调作用,即行政不作为均是违法的,倒也可以接受。这类似于2000年3月10日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中关于行政诉讼排除范围的第一条第四款中“不具有强制力的行政指导行为”。这里的“不具有强制力”也只能理解为是强调行政指导不具有强制力,并非指行政指导可以分为有强制力的行政指导和没有强制力的行政指导,因为行政指导本身的特征就是不具有强制力。
当然也有学者认为行政不作为有合法与违法之分。王连昌教授认为,行政不作为是“行政主体消极不作为的方式,包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为。”[5]这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为,并由此当然的推出行政不作为有合法(履行不作为义务)与违法(不履行作为义务)。然而,这一推理的前提条件,即“履行不作为义务是行政不作为”是不恰当的。因为,任何法律行为作为一种法律事实,都是能够引起具体法律关系的产生、变更或消灭的行为,即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。只负有不作为义务的人不去为该行为,就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。所以这种“对不作为义务的履行”不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭,不具有法律意义,因而它并不是法律事实,也不能将其视为一种法律上的不作为行为。况且,法律规范也没有必要对其调整和规范。所以,行政不作为不包括“履行不作为义务”这种合法行为,而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。所以,行政不作为表示一种当然的违法行为,而不存在合法与违法之分。
(五)行政不作为是程序上不为还是实体上不为?
行政法与其他部门法的显著不同,在于行政程序与行政实体的并重。任何行政行为,也都是实体和程序两个方面的完整统一。行政行为在实体上可能会表现出“为”与“不为”,比如,予以行政处罚或不予以行政处罚;在程序上也可能表现出“为”与“不为”,例如,对相对人提出颁发许可证的申请做出了明确的答复行为(实体上包括准予许可和不准予许可两种情形),这就是程序上的“为”;对相对人的申请不予理睬,或虽已受理但不予审查,或虽已受理审查但却拖延不做出决定,这些都是程序上的“不为”。可见,如果行政行为在程序上“不为”,那么实体上肯定也是“不为”;如果行政行为在程序上“为”,那么它反映在实体内容上则可能是“为”也可能是“不为”。譬如,行政机关对相对人的申请审查后,认为相对人符合相关条件,而做出颁发许可证的行为,这就是一种程序上“为”和实体上“为”;反之,认为相对人不符合相关条件,而做出不予颁发许可证的行为,这则是一种程序上“为”而实体上“不为”的行为。
这样,就出现了程序上“不为”实体上也“不为”、程序上“为”实体上也“为”、程序上“为”而实体上“不为”这样三种不同的行政行为状态。目前,学界对前两种行政行为的认识已基本趋同,即认为第一种行为是行政不作为行为,第二种行为是行政作为行为。争议的焦点在于第三种,即程序上“为”而实体上“不为”的行政行为到底是行政不作为行为还是行政作为行为。笔者认为应将其界定为行政作为行为,因为:
其一:“作为表现出做出一定的动作或动作系列,不作为表现出不做出一定的动作或动作系列。”[6] 程序上的“为”就表现出一定的动作或动作系列,属于作为范畴;至于实体上的“不为”,虽然在实体上没有作为,但是,它在程序上却向相对人发出了一个信息,即行政主体拒绝了你的申请,而且这一行为具有法律上的拘束力,即申请人不得享有所申请内容的实体权利。
其二:我们也可以引用数学中反证法的思想来论证程序上“为”而实体上“不为”行为的行政作为的性质。首先,假设这种行为是一种行政不作为,如果行政相对人不服行政主体的这一行政行为,而将其诉诸法院,法院若也将该行为视为行政不作为,则会依法判决行政主体“限期履行”。然而,行政主体再一次对相对人的申请依法审查后,仍依法做出拒绝相对人申请的行为。如果相对人又不服,而再一次启动诉讼程序后,又会回到行政主体依法做出拒绝相对人申请行为的结局。究竟造成这一诉讼怪圈的原因何在?原因就在于将程序上“为”而实体上“不为”的行政作为行为,错误的假设为“行政不作为”这一前提。走出这一“怪圈”的途径只有将上述行政行为看作行政作为行为。
所以,无论从理论研究还是从司法实践的角度来分析,程序上“为”而实体上“不为”的行政行为都应界定为行政作为性行为,只不过,这种行为是一种否定性的行政作为性行为。也基于此,行政不作为只能界定为程序上的“不为”。
结论:
总之,从以上五个方面的分析中,我们可以得出行政不作为的内涵:行政主体及其工作人员负有某种法定的行政作为义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的违法行为。

注释:
[1] 参见《政坛掀起‘官员问责风暴’》[N],载《扬子晚报》,2004年5月2日A11 版。
[2] 参见 杨海坤、章志远著:《行政法学基本论》[M],中国政法大学出版社,2004年版,第94页。
[3] 参见 周永坤著:《法理学——全球视野》[M],2000年5月第一版,法律出版社,第244页。
[4] 参见 周佑勇:《行政不作为要件的展开》 [J],载《中国法学》,2002年卷,第163页。
[5] 参见 王连昌主编:《行政法学》[M],,1997年版,中国政法大学出版社,第166页。
[6] 参见 张文显:《法学基本范畴研究》[M],,1993年版,中国政法大学出版社,第152页。

Thought of theoretical boundary about administrative omission
XUE-Yu , LIU Qiu-su

( Judge of Fengxian People’s Court, Xuzhou, Jiangsu Province, 221700 )
(Master graduate major in constitution and administrative law, Suzhou University, Suzhou, Jiangsu Province, 215006)