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北京市精神卫生条例

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北京市精神卫生条例

北京市人大常委会


北京市精神卫生条例


  (2006年12月8日北京市第十二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过)

  目 录

  第一章 总 则
  第二章 精神健康促进与精神疾病预防
  第三章 精神疾病的诊断与治疗
  第四章 精神疾病的康复
  第五章 精神疾病患者的权益保障
  第六章 法律责任
  第七章 附 则

  第一章 总 则

  第一条 为了加强精神卫生工作,提高公民的精神健康水平,保障精神疾病患者的合法权益,促进社会的和谐稳定,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本条例适用于本市行政区域内的精神健康促进和精神疾病的预防、诊断、治疗、康复等精神卫生服务以及相关的行政管理活动。
  第三条 本市精神卫生工作遵循属地管理原则,坚持预防为主、防治结合、重点干预、广泛覆盖、依法管理的方针,建立政府领导、部门合作、社会参与的工作机制。
  第四条 精神卫生工作是本市公共卫生体系建设的重要组成部分,应当纳入国民经济和社会发展规划。
  本市根据经济社会发展水平和精神卫生工作需要,建立精神卫生工作经费保障制度,完善精神卫生服务网络,推动精神卫生事业的发展。
  第五条 市和区、县人民政府统一组织领导本行政区域内的精神卫生工作。
  市和区、县卫生行政部门是精神卫生工作的主管部门,负责组织制定和实施精神卫生工作规划,对精神卫生工作进行监督管理。
  民政、公安、财政、人事、教育、发展改革、司法行政、工商、劳动和社会保障等行政部门和街道办事处、乡镇人民政府,应当在各自的职责范围内做好精神卫生相关工作。
  工会、共青团、妇联、残联以及老龄委等社会团体和居民委员会、村民委员会,应当按照本条例的规定协助做好精神卫生工作。
  第六条 精神疾病患者的合法权益受法律保护。
  禁止歧视、侮辱精神疾病患者及其家庭成员;禁止虐待、遗弃精神疾病患者。
  第七条 精神卫生从业人员的合法权益受法律保护。
  全社会应当尊重和理解精神卫生从业人员。任何单位和个人不得干扰精神卫生机构及其从业人员的正常执业活动。
  本市各级人民政府及其有关部门应当采取措施加强精神卫生从业人员的职业保护。
  第八条 本市鼓励单位和个人关心、帮助精神疾病患者及其家庭,以提供资助、志愿服务等多种形式支持精神卫生事业的发展。
  本市对在精神卫生工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰或者奖励。

  第二章 精神健康促进与精神疾病预防

  第九条 本市建立以精神疾病预防控制机构为主体、医疗机构为骨干、社区为基础、家庭为依托的精神疾病预防控制体系。具体办法由市卫生行政部门另行制定。
  第十条 本市建立精神疾病信息报告制度。
  市卫生行政部门应当建立精神疾病信息分类报告和管理系统。
  医疗机构应当按照市卫生行政部门规定的内容、程序、时限和方式将确诊患有精神疾病的患者情况,向该医疗机构所在区、县的精神疾病预防控制机构报告。区、县精神疾病预防控制机构应当对信息进行核实,并向市精神疾病预防控制机构报告。
  第十一条 区、县精神疾病预防控制机构应当对重性精神疾病患者建立档案,并将重性精神疾病患者信息通报社区卫生服务机构和街道办事处、乡镇人民政府。街道办事处、乡镇人民政府应当及时了解本辖区重性精神疾病患者的情况,并与精神疾病预防控制机构建立患者信息沟通机制。
  区、县精神疾病预防控制机构和社区卫生服务机构应当定期访视重性精神疾病患者。居民委员会、村民委员会应当协助进行定期访视,并根据精神疾病患者的病情需要,协助其进行治疗。
  第十二条 市和区、县人民政府应当将重大灾害的心理危机干预工作列入突发公共事件的应急预案。卫生行政部门应当组织开展心理危机干预的业务培训。
  市和区、县人民政府及其有关部门在重大灾害处理过程中,应当组织开展心理危机干预工作,降低重大灾害发生后精神疾病的发病率。
  第十三条 市和区、行政部门应当组织开展精神健康教育工作,普及精神卫生知识,提高公民的精神健康水平,预防精神疾病的发生。
  市和区、县卫生行政部门应当加强对精神卫生专业人员的在职培训,提高其业务水平和工作能力;加强对医疗机构中非精神卫生专业人员的培训和教育,提高其识别精神疾病的能力;为公安、司法行政、民政、教育等行政部门以及相关社会团体开展精神卫生知识培训提供技术支持。
  第十四条 教育、卫生行政部门应当对教师进行精神卫生知识培训,提高其促进学生精神健康的能力。学校应当为教师接受精神卫生知识培训提供必要条件。
  学校应当将精神健康教育纳入教学计划,针对不同年龄阶段学生的特点,开展精神健康教育、咨询、辅导,创造有利于学生精神健康的学习环境,促进学生身心健康。高等学校和有条件的中小学校应当配备专业人员,为学生提供心理咨询服务。
  第十五条 公安、司法行政等部门应当创造条件,加强对看守所、劳动教养场所、监狱内监管工作人员精神卫生知识的培训。
  看守所、劳动教养场所、监狱应当对被监管人员加强精神卫生知识的宣传和教育,针对不同类型的被监管人员,提供心理咨询服务。
  第十六条 科技行政部门应当加强经费投入,鼓励和支持科研院所、高等学校和医疗卫生机构开展精神卫生的基础研究和临床研究,提高精神疾病预防、诊断、治疗和康复的科学技术水平。
  第十七条 街道办事处、乡镇人民政府应当宣传精神卫生知识,指导居民委员会、村民委员会组织居民开展健康有益的活动,营造有利于居民身心健康的生活环境。
  第十八条 医疗机构应当向就医者宣传精神卫生知识、提供心理咨询服务,为社会开展精神卫生知识宣传和服务提供技术指导。
  第十九条 残联、妇联、共青团、老龄委等社会团体应当针对残疾人、妇女、儿童、青少年、老年人等人群的特点,开展精神卫生知识的宣传、普及工作。
  第二十条 广播、电视、报刊等新闻媒体应当向公众开展精神卫生知识的公益性宣传。
  第二十一条 国家机关、社会团体、企业事业单位及其他组织应当关心职工的精神健康,普及精神卫生知识,创造有利于职工身心健康的工作环境,提高职工的精神健康水平。  心理咨询机构不得从事精神疾病的诊断、治疗。
  第二十三条 心理咨询机构的心理咨询人员应当从下列人员中聘用:
  (一)具有心理学专业学历证书的人员;
  (二)具有心理咨询国家职业资格证书的人员;
  (三)具有精神科执业医师资格的人员。
  心理咨询机构及其从业人员的执业规范,由市卫生、劳动和社会保障、人事等行政部门共同制定。

  第三章 精神疾病的诊断与治疗

  第二十四条 精神疾病的诊断、治疗机构应当取得卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》,具备与开展精神疾病诊断和治疗相适应的设备、设施以及专业技术人员,建立健全管理制度。
  第二十五条 本市三级综合性医疗机构应当开设从事精神卫生服务的专科门诊;社区卫生服务机构应当根据精神卫生工作的需求,开展相关精神卫生服务。
  第二十六条 从事精神疾病诊断、治疗的人员应当具有医师执业证书;重性精神疾病的诊断应当由具有二年以上精神疾病诊断、治疗工作经验的精神科医师作出。
  精神疾病的诊断、治疗应当严格遵守相关法律、法规和精神疾病诊断标准、诊疗规范。
  第二十七条 被诊断患有精神疾病的患者或者其监护人、近亲属对诊断结论有异议的,可以向作出诊断的医疗机构申请诊断复核。医疗机构应当在收到申请之日起三个月内完成诊断复核。诊断复核结论应当由具有副主任医师以上职称的精神科医师作出。
  对经诊断复核未能确诊或者对诊断复核结论有异议的,医疗机构应当组织会诊。
  第二十八条 与精神疾病患者有人身或者财产利害关系的医师,不得为其进行诊断、诊断复核、会诊和治疗。
  对精神疾病进行诊断的医师,不得为同一精神疾病患者进行诊断复核和会诊。
  第二十九条 精神疾病患者自愿到医疗机构接受治疗的,由本人或者其监护人、近亲属办理就医手续。&t;BR>  自愿住院接受治疗的精神疾病患者,可以自行决定出院;精神科医师认为不宜出院的,应当告知理由,由其监护人或者近亲属决定是否出院,并由医疗机构在病历中记录。
  第三十条 经诊断患有重性精神疾病的患者,诊断医师应当提出医学保护性住院的建议。
  医学保护性住院由重性精神疾病患者的监护人或者近亲属办理住院手续。监护人或者近亲属拒绝重性精神疾病患者接受医学保护性住院治疗的,应当说明理由,并由医疗机构在病历中记录。
  经二名具有主治医师以上职称的精神科医师诊断,认为重性精神疾病患者可以出院的,由精神科医师出具出院通知书,重性精神疾病患者的监护人或者近亲属办理出院手续;重性精神疾病患者要求出院,但精神科医师认为患者不宜出院的,应当告知理由,由其监护人或者近亲属决定是否出院,并由医疗机构在病历中记录。
  第三十一条 精神疾病患者有危害或者严重威胁公共安全或者他人人身、财产安全的行为的,公安机关可以将其送至精神卫生医疗机构,并及时通知其监护人或者近亲属;单位和个人发现上述情形的,可以制止并应当及时向公安机关报告。具体办法由市公安局会同有关部门制定。
  第三十二条 对公安机关送来的精神疾病患者,应当由二名具有主治医师以上职称的精神科医师对其进行诊断。经诊断认为不需要住院治疗的,由医疗机构及时通知公安机关将精神疾病患者接回,交给其监护人或者近亲属;经诊断认为需要住院治疗的,由公安机关通知精神疾病患者的监护人或者近亲属办理住院手续。对无法通知到精神疾病患者监护人、近亲属的或者监护人、近亲属拒绝办理住院手续的,公安机关可以先行办理,并由医疗机构在病历中记录。
  经二名具有主治医师以上职称的精神科医师诊断,认为精神疾病患者可以出院的,由公安机关通知精神疾病患者的监护人或者近亲属办理出院手续。监护人、近亲属拒绝办理出院手续的,由公安机关办理,将其交给监护人或者近亲属,并由医疗机构在病历中记录。
  第三十三条 精神疾病患者的监护人或者近亲属应当履行下列职责:
  (一)妥善看管、照顾精神疾病患者,防止其伤害自身、危害他人或者社会;
  (二)根据医嘱,督促精神疾病患者接受治疗,为需要住院治疗的患者办理住院手;
  (三)为经诊断可以出院的精神疾病患者办理出院手续;
  (四)帮助精神疾病患者接受康复治疗或者职业技能培训;
  (五)法律、法规规定的其他职责。

  第四章 精神疾病的康复

  第三十四条 本市逐步建立以社区康复为基础、家庭康复为依托、精神卫生机构提供专业技术指导的精神疾病康复体系。
  第三十五条 区、县人民政府应当根据本辖区的实际需要,规划和建设社会福利性质的社区康复机构,为精神疾病患者提供康复服务。
  市和区、县民政、卫生等行政部门以及残联,应当在技术指导、资金投入等方面对社区康复机构给予支持。
  第三十六条 社区康复机构应当安排精神疾病患者参加有利于康复的活动。有条件的社区康复机构,应当组织精神疾病患者从事职业康复活动,提高其生活自理能力和社会适应能力。
  鼓励企业将适合精神疾病患者生产的产品安排给社区康复机构生产。
  第三十七条 精神卫生医疗机构应当安排适当的人员和场地,为住院治疗的精神疾病患者提供医疗康复服务;精神疾病患者的监护人或者近亲属应当协助住院治疗的精神疾病患者进行康复训练,使其恢复社会适应能力,协助其回归社会。
  第三十八条 精神疾病患者的家庭成员应当营造有利于精神疾病患者康复的环境,协助其进行家庭治疗以及生活自理能力、社会适应能力等方面的康复训练。
  第三十九条 精神疾病预防控制机构、精神卫生医疗机构和社区卫生服务机构,应当指导社区康复机构和精神疾病患者家庭开展精神疾病的康复治疗,向精神疾病患者或者其监护人、近亲属传授康复方法、普及康复知识。

  第五章 精神疾病患者的权益保障

  第四十条 任何单位和个人不得非法限制精神疾病患者的人身自由。
  第四十一条 精神疾病患者享有参加与其身体、精神状况相适应的生产劳动并取得相应劳动报酬的权利。任何单位和个人不得强迫精神疾病患者参加生产劳动。
  第四十二条 政府部门、医疗机构、与精神卫生工作相关的其他单位其人员应当依法保护精神疾病患者的隐私权。
  未经精神疾病患者或者其监护人、近亲属书面同意,不得对该精神疾病患者进行录音、录像、摄影或者播放与该精神疾病患者有关的视听资料。
  因学术交流等原因需要在一定场合公开精神疾病患者病情资料的,应当隐去能够识别该精神疾病患者身份的内容。
  第四十三条 精神疾病患者及其监护人或者近亲属有权了解患者病情、诊断结论、治疗方法以及可能产生的后果。
  医疗或者教学机构需要精神疾病患者参与医学教学、科研或者接受新药、新治疗方法的临床试验的,应当书面告知本人或者其监护人、近亲属教学、科研和试验的目的、方法以及可能产生的后果,并取得精神疾病患者或者其监护人、近亲属的书面同意。
  第四十四条 精神疾病患者享有通讯、会见来访者、处理私人财物等合法权益;因病情或者治疗等原因需要限制住院精神疾病患者上述权益时,医师或者护士应当将理由告知该精神疾病患者或者其监护人、近亲属,并由医疗机构在病历中记录。
  第四十五条 精神疾病患者康复后,依法享有受教育、就业等方面的权利。
  精神疾病患者康复后,有权参加职业技能培训,提高就业能力,劳动和社会保障部门、残联应当推动其就业培训、安置等工作。
  在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,用人单位不得在规定的医疗期内以罹患精神疾病为由解除与精神疾病患者的劳动关系或者聘用关系;精神疾病患者康复后,在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,其所在单位应当为其安排适当的工作,在待遇和福利等方面不得歧视。
  第四十六条 参加本市基本医疗保险的精神疾病患者的医疗费用,按照国家和本市基本医疗保险的规定执行。农村精神疾病患者的医疗费用,按照新型农村合作医疗制度的规定执行。
  第四十七条 具有本市户籍,无生活来源和劳动能力,又无法定赡养人、抚(扶)养人,或者法定赡养人、抚(扶)养人没有赡养、抚(扶)养能力的精神疾病患者,由民政部门指定的精神卫生医疗机构收治,医疗费用按照有关规定执行。
  服现役期间罹患精神疾病的具有本市户籍的退伍、转业军人,其精神疾病的医疗费用,按照有关规定执行。
  第四十八条 市和区、县人应当制定相关政策,对具有本市户籍、生活困难的精神疾病患者的医疗、康复费用给予资助。

  第六章 法律责任

  第四十九条 违反本条例的规定,擅自设立心理咨询服务机构的,擅自从事精神疾病的诊断、治疗工作的,依照有关法律、法规的规定予以处罚。
  第五十条 违反本条例的规定,医疗机构有下列行为之一的,由卫生行政部门责令改正,可以并处3000元以上3万元以下罚款;造成精神疾病患者人身损害、财产损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究相关责任人的刑事责任:
  (一)安排不具备相应资格的医师进行精神疾病诊断、诊断复核、会诊及治疗,或者未及时进行诊断复核的;
  (二)对经诊断复核未能确诊或者对诊断复核结论有异议,医疗机构未组织会诊的;
  (三)擅自安排精神疾病患者参与医学教学、科研或者接受新药、新治疗方法临床试验的;
  (四)泄露精神疾病患者隐私的;
  (五)未经精神疾病患者本人或者其监护人、近亲属书面同意,对精神疾病患者进行录音、录像、摄影或者播放与该精神疾病患者有关的视听资料的。
  第五十一条 精神卫生医疗机构从业人员违反本条例规定,不遵守精神疾病诊断标准、诊疗规范,造成严重后果的,由卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节特别严重的,吊销其执业证书。
  第五十二条 违反本条例的规定,有下列行为之一,给精神疾病患者的人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)歧视、侮辱精神疾病患者及其家庭成员,虐待、遗弃精神疾病患者的;
  (二)监护人未履行职责的;
  (三)非法限制精神疾病患者的人身自由的;
  (四)非法侵害精神疾病患者的隐私权和通讯、会见等权益的。
  第五十三条 精神卫生工作的相关行政部门及其工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等违法行为的,由有关部门责令改正,对直接责任人给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第章 则

  第五十四条 本条例所称精神健康促进,是指通过普及精神卫生知识、处置心理问题和干预心理危机等方式,提高公民的心理健康水平。
  本条例所称精神疾病,是指在各种生物学、心理学以及社会环境因素影响下人的大脑功能失调,导致认知、情感、意志和行为等精神活动出现不同程度障碍的疾病。
  本条例所称重性精神疾病,是指精神活动严重受损,导致对自身健康状况或者客观现实不能完整辨认,或者不能控制自身行为的精神疾病。
  第五十五条 本条例自2007年3月1日起施行。


审计署办公厅关于申请人民法院强制执行审计决定有关问题的批复

审计署办公厅


审计署办公厅关于申请人民法院强制执行审计决定有关问题的批复
审计署办公厅
审办法发(2001)16号




江苏省审计厅:
你厅《关于申请法院强制执行审计决定有关问题的请示》(苏审发〔2001〕7号)收悉。经研究,批复如下:
一、关于申请人民法院强制执行审计决定的期限问题。审计署1999年6月7日《关于审计决定执行期限问题的批复》(审法发〔1999〕62号)是根据最高人民法院1991年6月11日印发的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》作出的。该意见规定,行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起3个月内提出。2000年3月10日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号),该解释第八十八条规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理”。因此,审计机关应当按照该解释规定的期限申请人民法院强制执行审计决定。
二、根据《中华人民共和国审计法》第四十条、《中华人民共和国审计法实施条例》第四十五条的规定,审计机关作出的审计决定自送达之日起生效,被审计单位必须执行。被审计单位未按规定期限和要求执行审计决定的,审计机关应当责令执行;仍不执行的,审计机关申请人民法院强制执行。在特殊情况下,你厅同意被审计单位推迟执行审计决定,应确保推迟后审计决定能够得到如期执行。


2001年1月20日
专利法修改若干问题之管见

马东晓


《专利法》是我国专利制度的法律基石,也是我国知识产权制度的重要组成部分。经过两年多的酝酿以及向社会各界征求意见,由国家知识产权局提出的专利法第三次修改意见送审稿(以下简称送审稿)终于在2007年1月上报国务院法制办。纵览送审稿,其中取消涉外代理机构的指定、取消向外国申请专利必须委托我国代理机构等规定,体现了深化行政审批改革的实际举措;增加现有技术抗辩、增加制止恶意诉讼等规定,体现了防止专利权滥用、维护公共利益的取向;而设立保护遗传资源和完善强制许可制度等,更体现了与国际公约接轨的趋势。这些修改让人们感到我国专利法正日臻走向完善。但通读送审稿后仍感到存有研究和探讨之处,现提出我们关于在专利行政执法权、关于申请专利的权利和关于新产品制造方法的举证等问题的思考,抛砖引玉,供大家参考。

一、建议取消专利行政管理部门对专利侵权案件进行处理的行政裁决权

我国专利法在制定之初,鉴于当时人民法院没有专门的知识产权审判庭,通晓法律与技术的法官更是凤毛麟角,于是在审议时全国人大代表提出,专利法要规定专利管理机关可以调处专利纠纷,对专利权的保护采取司法和行政“两条途径、协调运作”的模式。后经过1992年和2000年两次修改后,“专利管理机关”的称谓变更为“管理专利工作的部门”,而且赋予了其在查处假冒他人专利和冒充专利行为的行政执法权。
据不完全统计,近几年来全国各地专利管理机关每年受理的专利侵权案件数量与全国各地人民法院受理的一审专利侵权案件数量相比,大致为1:2或者1:3左右。2004年全国各地方专利管理部门受理专利纠纷1455件;2005年全国各省、自治区、直辖市知识产权局共受理专利侵权纠纷1313件,其他专利纠纷284件;2006年1月初至11月底,各地方知识产权局共受理专利侵权纠纷1120件,受理其他专利纠纷案件43件。同期,2004年全国地方法院一审新收专利案件2549件;2005年全国各地方法院受理专利案件2947件;2006年全国各地方法院受理专利案件3196件。“十五”时期,全国各专利部门受理专利侵权纠纷案件2818件,受理其他专利纠纷案件331件;2001年~2005年,全国地方法院共受理各类一审专利案件12,685件,五年中受理专利侵权纠纷案件8733件。
实践证明,专利法实施二十多年来,专利管理机关在保护专利权,及时制止专利侵权行为方面发挥了极大作用。但是,随着我国社会主义市场经济制度的建立,国内外知识产权保护形势有了新的发展,特别是在我国法院系统已经建立和健全了一整套知识产权司法保护体系的情况下,有必要重新审视专利行政管理部门对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行行政处理的做法。
考虑到现行专利法规定专利行政管理部门行政执法的职能有三个,即处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利行为、查处冒充专利行为,我们认为,保留专利行政管理部门查处假冒他人专利行为和查处冒充专利行为的权力,甚至强化执法力度,取消对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行处理的行政裁决权,对于我国知识产权保护利大于弊。理由如下:
1.专利行政管理部门属于国家行政管理和行政执法机关,在日常的执法过程中遵守和执行的是公法性规范。而专利侵权纠纷属于民事纠纷案件,涉及一方当事人对另一方当事人财产权利的侵害,作为国家行政管理部门对此类纯私法规范调整的纠纷不宜介入。
尤其是在《行政诉讼法》实施以后,对于地方专利行政管理部门调处专利纠纷的行政裁决不服的当事人,可以通过行政诉讼寻求法律救济。但是,行政诉讼中人民法院只是对行政决定的合法性进行审查,而并不去裁判侵权纠纷中的事实与责任,其行政判决大多是维持行政裁决或者撤销并责令重新作出行政裁决,而不能直接涉及到侵权行为当事人之间具体的权利义务关系。这样,一方面使一方当事人面临着与行政机关对峙的不平等地位,而另一方面,对方当事人也面临着在行政诉讼程序无法充分维护民事权利的尴尬局面。
2.我国的知识产权司法保护体系经过二十年的发展已经建立健全,全国各级法院已经培养起一支专门的知识产权审判队伍。据2006年初的统计,全国法院单设知识产权庭172个,专设知识产权合议庭140个,共有知识产权法官1667人。2002年至2006年的5年间,全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54,321件和52,437件,其中,受理专利案件12,883件。另一方面,经过二十年的发展,我国知识产权保护的法律实践和理论研究也取得了长足进步,在这些经过实践检验行之有效的侵权判定规则当中,绝大部分是人民法院在司法审判中总结和归纳出来的,与二十年前相比,懂法律懂技术的法官队伍越来越庞大。
但是,由于 “两条途径”处理专利侵权案件,又造成了司法资源的浪费。一方面部分法院因为专利案件数量少,知识产权审判庭不得不同时审理着其他民事案件;另一方面约33~50%的专利侵权案件由地方专利管理机关受理并进行了处理,而这些行政处理的案件中又有一部分案件进入了行政诉讼程序,再次加重了行政审判的负担。
3.“两条途径”处理专利侵权案件在程序和结果上也会造成执法不统一。专利行政管理部门行政执法所依据的程序法是国家知识产权局颁布的《专利行政执法办法》。人民法院在审理专利侵权案件依据的是一系列的专门司法解释。因此,行政机关处理专利侵权纠纷案件更强调公法规范而并不像民事诉讼那样关注当事人程序权利的保障。尤其是专利法增加了诉前临时禁令等措施以及最高法院实行了新的证据规则以后,《专利行政执法办法》不能充分保护当事人利益的缺点更为明显。
此外,由于专利行政管理部门不能依据司法解释来审理案件,而国家知识产权局又无法规定专利侵权的判定规则,因此往往出现专利行政管理部门对于侵权判定的掌握与法院有所不同,这样就形成了同一专利案件,得到的处理结果却可能截然不同的局面,既不利于执法统一,又损害了法律的威严。
4.保留专利行政管理部门查处假冒他人专利或者冒充专利行为的行政执法权,取消其处理专利侵权案件的权力,不会削弱我国知识产权保护的力度。 本次送审稿第3条中规定了“地方人民政府专利行政管理部门负责本行政区域内的专利管理工作”。这样一来,专利行政执法主体的级别范围就有可能从现行的“省、自治区、直辖市人民政府”扩大到了“县级人民政府”。由于专利侵权案件技术性强,且多为疑难、复杂案件,行政执法权的下放必然会导致行政裁决质量的下降,同时也存在着增加行政诉讼数量的隐患,反过来加重基层人民政府行政资源和司法资源的负担。
而假冒他人专利和冒充专利案件社会危害性大,近年来呈上升趋势。专利行政管理部门作为法律授权的行政主体,在行政执法主体范围扩大后就可以专门及时有力地制止这两类违法行为,充分地发挥维护市场秩序的政府职能,从公共利益的角度加强知识产权保护。另外,此类案件事实认定简单,违法者主观恶意明显,不易产生行政诉讼。
5.取消专利行政管理部门处理专利侵权案件的职能,不会在国际上造成负面影响。随着涉外专利纠纷数量增加,根据国民待遇原则,外国专利权人也可以请求地方专利行政管理部门调处专利侵权纠纷,这就使外国人回避了诉讼程序中若干风险,占用大量行政资源且不必缴纳任何费用。由于行政权力介入专利侵权民事纠纷是我国独有,在其他国家没有此类行政解决渠道,在TRIPs已经明确规定专利权属于私权的情况下,作为民事纠纷性质的专利侵权案件完全交由法院审理是符合国际惯例的。所以我国专利权人到外国处理专利侵权纠纷只能去该国法院提起民事诉讼,巴黎公约和WTO规定的对等原则对我国专利权人在国外借助行政执法维权无法体现。
6.取消行政管理部门处理知识产权民事纠纷案件的职能,同时加强行政管理部门查处危害公共利益的知识产权违法行为的力度,可以使行政机关回归监管本位。在这一问题上,我国的著作权行政管理部门已经先行一步。2001年修改的《著作权法》第47条规定,属于同时损害公共利益的民事侵权行为,可以由行政管理部门予以查处,而该法第46条规定的仅仅属于民事纠纷的情况,当事人并不需要承担行政责任。

二、“专利申请权”概念经二十多年普及已广为人知,创设新概念取代易造成混淆

送审稿在第11条以及第14条中均使用了“申请专利的权利”的概念。在送审稿的说明中称,“申请专利的权利”是现行专利法第6条、第8条已经采用的概念,并非此次修订专利法新加入的概念,其含义是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前,对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。
此外,为了从字面上避免人们对“申请专利的权利”产生混淆,消除人们对这一措辞的疑虑,送审稿又将自1984年专利法就开始使用的“专利申请权”概念改为了“专利申请”。
我们认为,送审稿所说“申请专利的权利”的实质内容在现行法律法规中均有体现和相应规定,没有必要新设概念重复规定。用“申请专利的权利”和“专利申请”来代替现行专利法中的“专利申请权”也没有必要。
1.从民法学原理上讲,民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。就民事权利的功能而言,是当事人实现法律上利益的工具;就权利的内容而言,则是法律容许的行为范围。 具体到“申请专利的权利”,如果专利法创设了这一民事权利,那么“申请专利的权利”就是专利法赋予发明人为取得专利权所可实施的申请行为的范围。换句话说,也就是发明人为取得专利权所享有的向专利局提出专利申请的权利,而这恰恰是许多教材中对“专利申请权”的定义。 所以,从民法原理上讲,“申请专利的权利”与“专利申请权”在字面上是同一含义,新设“申请专利的权利”概念容易与已有的“专利申请权”概念混淆。
2.从现行《专利法》第6条和第8条的字面含义上讲,这里的“申请专利的权利”实际是指取得专利权主体的资格,即职务发明创造取得专利权主体的资格属于单位;非职务发明创造取得专利权主体的资格属于发明人或者设计人;合作完成的发明创造,除另有协议,取得专利权主体的资格属于共同完成人。除此之外,我们看不出这两个法条对“申请专利的权利”规定了什么具体内容,也看不出专利法想要在这里创设一个“申请专利的权利”的意思。而到了第10条,我们才看到专利法在这里创设了一个叫做“专利申请权”的民事权利,创设这个民事权利实际是为了在转让过程中区分“专利权”和“专利申请权”。“专利申请权”的权利内容除了可以转让以外,随后的第13条规定了“专利申请权”包括补偿费用请求权(享有临时保护的权利)。所以,现行专利法中在专利申请环节只创设了“专利申请权”一个权利,而没有创设“申请专利的权利”。
3.有一种观点认为,送审稿中“申请专利的权利” 是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前,对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。那么,在向专利局提出专利申请之前,发明人到底享有什么实质权利呢?
当发明人作出一项发明创造,在该发明创造提出专利申请之前,这项发明创造应当属于一项技术成果(或者称为一项发明)。发明人对该技术成果享有使用、收益和转让的权利,我国《合同法》把这些权利称之为“技术成果使用权、转让权”。另外,依据现行专利法,发明人对该技术成果还享有向专利局提出专利申请的权利。按照日本学者的观点,这两种权利都是专利申请权的形态之一。 其中,技术成果使用权、转让权属于支配权,是该发明创造的实体性权利;提出专利申请的权利属于请求权,是从实体权利中派生出来的程序性权利,它以实体权利的存在为基础。两者一起构成了“专利申请权”的内容,经专利法的创设,“专利申请权”成为了一个有别于完整财产权的实体性权利,即具有无排他效力的支配权和损害赔偿请求权。
按照原技术合同法及其实施条例的规定,技术成果包括专利技术成果和非专利技术成果。非专利技术成果又包括“未申请专利的技术成果”、“未授予专利权的技术成果”、“专利法规定不授予专利权的技术成果”三种情况。 在提出专利申请的行为界点(即专利申请日)之前,技术成果只能是“未申请专利的技术成果”和“专利法规定不授予专利权的技术成果”,这两部分技术成果或者是公知技术或者是技术秘密。考虑到我国《合同法》第342条以及《技术进出口管理条例》第2条已经对专利权、专利申请权和技术秘密的转让和进出口均已作了规定,送审稿第11条再创设一个新的概念去重复已有的规定没有必要。
同理,在“申请专利的权利”实际就是公知技术或者技术秘密使用权、转让权以及提出专利申请的权利的情况下,结合我国《合同法》第341条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条关于合作开发技术成果的使用和转让已经作出的规定,送审稿第14条中再单独对共有“申请专利的权利”的转让进行规定,也没有必要。
4.“专利申请权”是专利法创设的一个民事权利,具有特定的含义,不宜改为“专利申请”。从字面上理解,“专利申请”包含两层含义:其一是申请人向专利局提出专利申请的意思表示;其二是指专利申请案,至少从习惯上,“专利申请”得不出“专利申请权”的含义。
结合送审稿第11条和第14条的规定,应该理解这里使用的“专利申请”似应是“专利申请案”的概念,转让专利申请案也是许多国家专利法所使用的措辞,如《美国专利法》第261条。但我国自1984年专利法颁布以来,从未使用过“专利申请案”的概念,而是一直使用“专利申请权”的概念,沿用二十多年已经被人们所普遍接受。这一点虽然和许多国家的专利法不同,但却也并非我国独有,日本专利法中即有名为“专利取得权”的同样概念。 所以,用“专利申请”代替“专利申请权”,既没有必要也容易引起混淆。
综上所述,对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除,对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。

三、建议修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定

本次送审稿对现行《专利法》第57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改,不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师,在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前,都是在工厂的车间里制造、加工、安装的,未经许可,工厂以外的人员是没有办法进入车间看个究竟的,更不用说还要形成证据固定下来。而大凡违法侵犯他人专利方法的人,都千方百计采取防范措施,想方设法隐匿销毁自己侵权的证据。所以,实践中方法专利权人即使找到了侵权人的下落,也很难通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据。
1984年的专利法对制造方法专利采取了举证责任倒置的方式,规定了“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”。这一规定大大缓解了专利权人取证的工作量和举证的责任,受到普遍欢迎。但在1992年修改专利法的时候,为了符合TRIPs的要求,在“一项产品”中间加了一个“新”字。这一字之变,大大限制了举证责任倒置的范围,也大大增加了专利权人的诉讼困难。到2000年修改专利法时,考虑到仅仅让被控侵权人 “提供其产品制造方法的证明”,尚不能清楚地表明被控侵权人实施的方法与专利方法之间的异同,不利于法院或者专利行政部门认定被控侵权行为是否构成侵犯制造方法专利权的行为,不利于达到规定举证责任倒置的立法目的, 又修改为“提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。
但现行专利法的这样规定,仍旧存在三个问题:一是“新产品” 的含义不清,导致专利权人举证负担增大;二是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵;三是没有考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
关于对“新产品”概念的理解和在实践中的适用,探讨的文章已经很多,此处不再赘述。笔者只是结合律师实务中的经验,建议送审稿考虑选用TRIPs第34条1(b)的规定,即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品,如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造,而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”,则适用举证责任倒置。
这种规定相比于TRIPs第34条1(a)(即现行专利法)的规定,给了法官较大的自由裁量余地,同时也减轻了专利权人的证明负担,不失为一个好的选择。因为,按目前的专利法,“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件,由于“新产品”的证明标准不清,专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多,使得举证责任倒置难以适用,诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造,而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样,就可以减少双方对“新产品”的争议,使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。美国专利法就是采用这种模式。
关于举证责任分担制度的法律内涵。一直以来关于举证责任概念包含两层含义,英美证据法称之为提出证据责任(burden of producing evidence)和说服责任(burden of persuasion),德国证据法称之为行为上的责任和结果上的责任。简单地说就是,负有举证责任的人首先有提供证据的责任,其次还有证明其主张的责任以及证明不能时需承担相应结果的责任。
在德国证据法上,举证责任分担制度的理论基础是“法律要件分类说”,而举证责任倒置制度则是基于加害人对危险领域能够控制的推定,将受害人难以证明的事实分担给了加害人,如果加害人不能提供证据证明或者达不到证明标准,则推定其应承担加害责任。
所以,与德国法同源的日本法,其专利法中的这一条干脆称为“生产方法之推定”,其表述为:在提出生产物品方法之发明特许场合下,该物品于特许申请之前,在日本不是周知的物品时,则可推定与其相同之物品是采用该方法生产的。