【案情】

　　王某坐火车外出，与邻座的女子李某聊天，得知是老乡倍感亲切。中途，李某要上卫生间，便让王某照看下自己放在行李架上的背包，王某表示同意。期间，王某将李某的背包取下并打开，发现里面有一款自己梦寐以求的苹果牌手机，遂将手机藏于自己的包裹里。李某回来后，发现手机不见了，便问王某看到自己的手机没，王某说不知道。李某遂报警，经鉴定，被手机价值5000元。

　　【分歧】

　　对于本案王某的行为如何定性，有两种意见：

　　第一种意见认为，本案王某将代为保管的他人财物据为己有，拒不归还且数额较大，应以侵占罪追究其刑事责任，但因侵占罪属于自诉案件，李某应直接向法院起诉，否则不告不理。

　　第二种意见认为，本案中王某虽然受李某委托代为临时照看其背包，但并不成立刑法意义上的“代为保管”关系。王某以非法占有为目的，利用他人信赖的便利，趁人不备秘密窃取他人背包中的财物，符合盗窃罪的构成要件和特征，应以盗窃罪追究其刑事责任。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　盗窃罪和侵占罪虽然同属侵财型犯罪，行为人主观上都具有非法占有的目的，但两罪犯意产生的状态截然不同，侵占罪中行为人的犯意是产生在已合法持有他人财产的状态下，其目的是将已合法持有的财产非法据为己有，而盗窃罪中行为人犯意产生时该财产还处于他人的有效控制下，其目的是要通过秘密的手段将他人有效控制的财产据为己有。因此，区分两罪首先要确定行为人犯意产生时是否合法占有该物。

　　具体到本案，王某和李某之间是否成立刑法意义上的委托保管关系，也即对刑法第二百七十条第一款中“代为保管”怎么界定？理论界对“代为保管”含义的界定有狭义和广义之分。狭义说认为：“受他人委托对他人财物暂时的管理、持有”，广义说认为：“受他人委托或者基于某种事实而成立的对他人财物暂时的管理、持有”。我国刑法采取采用的是广义说。笔者认为，刑法意义上的“代为保管”行为要符合一定的构成要件：一是被占有人要对行为人有明确的委托保管意思表示，而且这种意思表示一般应明示，如口头表示、书面合同等；二是要有交付财物的行为；三是行为人对被占有人有明确的承诺并接受、持有、管理财物。三者是一个统一整体，缺一不可。如果被占有人只是基于信赖关系让行为人临时照看财物，但实际上并没有交付财物的行为，而行为人利用这种“委托”的便利条件非法占有财物的，这不属于刑法意义上的“代为保管”。也即不能将被占有人基于信赖关系给予行为人提供的便利行为认定为“代为保管”行为。本案中，虽然李某基于信赖关系口头委托王某照看其背包，但实际上并没有交付背包的行为；虽然王某口头答应帮其照看，但实际上并没有接受、持有该背包，更不知道背包中有何物；以上事实表明双方的行为不成立刑法意义上“代为保管”的关系。因而，王某并没有合法占有该背包，不符合侵占罪成立的前提条件。再者，李某对王某藏匿自己背包中手机的事实并不知情，只是询问其是否看见自己的手机。因此，王某的行为不构成侵占罪。

　　既然王某的行为不构成侵占罪，那么应如何定性呢？笔者认为，其行为符合盗窃罪的构成要件和特征。从主观上看，王某具有非法占有他人财产的故意；从客观上看，王某利用李某的信赖关系获取临时照看背包的便利，趁李某离开之机秘密窃取他人财物。

　　综上，应以盗窃罪追究王某的刑事责任。


　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）
广东省广州市人民政府


关于实行监察书制度的若干规定(试行)
广州市人民政府



第一条 为了对监察对象实行有效的监督，使监察工作逐步实现规范化、制度化，根据国务院关于“国家行政监察机关具有检查权、调查化、建议权和一定的行政处分权”的规定和监察部的有关规定，特制定本规定（试行）。
第二条 监察书，分为监察通知书、监察建议书和监察决定书三种。
监察书统一由广州市监察局印制。
第三条 监察书的适用范围是：市、区、县人民政府各部门及其工作人员；市、区、县人民政府及各部门任命的人员。
第四条 凡有下列情形之一者，监察机关可分别不同情况发出监察通知书、监察建议书或监察决定书：
（一）对于不执行、不正确执行或拖延执行国家法律、法规、政策以及国家计划的行为，要求其执行或正确执行的；
（二）对于发布不适当的决议、命令、指示，要求其纠正或撤销的；
（三）对于录用、任命或奖惩不当，要求其纠正或撤销的；
（四）对于正在或者可能损害国家利益或公民权益的行为需要制止、纠正、采取补救措施的；
（五）对于失职或工作失误，需要纠正、改进、吸取教训挽回影响的；
（六）涉及监察事项，需向个人调查核实的；
（七）涉及监察事项，需被监察单位报送有关文件、资料及其他必要情况材料的；
（八）涉及监察事项，需被监察单位或其上级主管机关查处或协助监察机关查处的；
（九）涉及监察事项，需向有关单位查阅、复制有关文件、资料及了解其他必要情况的；
（十）涉及监察事项，需有关部门协助查办的；
（十一）涉及监察事项，需扣留、封存可以证明违法违纪行为的文件、资料、物品和其他非法所得的；
（十二）涉及监察事项，需查核其银行存款和暂时停止支付其存款的；
（十三）涉及监察事项，要求其在规定时间、地点向监察机关作出解释和说明，或提供有关材料的；
（十四）要求被监察单位或其上级主管机关暂停有严重违法违纪嫌疑人员行使职权的；
（十五）经查证确实有违法违纪行为的人员，建议该单位或上级主管机关对其给予行政处分的；
（十六）监察机关根据有关法律、法规、政策作出监察决定需要发出书面通知的；
（十七）对于监察机关作出的决定拖延执行或者执行不力的；
（十八）对于模范遵纪守法、廉洁奉公、成绩显著的单位或个人，建议该单位或其上级主管机关给予表彰或奖励的；
（十九）对于检举揭发重大违法违纪行为的有功人员，建议该单位或其上级主管机关给予表彰奖励的。
第五条 对监察书提出的要求、建议、决定，要认真对待，在规定期限内予以实施，并将实施结果告监察机关。无正当理由拒不采纳的，监察机关可对被监察单位给予警告、通报批评；对被监察个人给予批评教育，情节严重的，给予必要行政处分。
第六条 对监察书的要求、建议、决定有异议的，可向发出监察书的监察机关提出，监察机关应尽快给予回复。如被监察单位或个人对回复仍有异议，由监察机关提请本级人民政府或上一级监察机关决定。
第七条 监察书实行首长签发负责制，根据监察书的内容重要程度，由监察机关主要负责人或分管领导签发。
第八条 监察人员要严格执行本规定，严禁利用职权滥发监察书。对违反本规定造成不良后果的，要追究责任。
第九条 不设监察室的市直单位，其行使行政监察职能的部门，可参照本规定执行。
第十条 本规定由市监察局负责解释。
第十一条 本规定自公布之日起试行。




1989年7月8日