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公路工程施工招标投标管理办法(2006年)

时间:2024-07-24 12:22:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8439
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公路工程施工招标投标管理办法(2006年)

交通部


中华人民共和国交通部令

2006年第7号



公路工程施工招标投标管理办法(2006年第7号)


  《公路工程施工招标投标管理办法》已于2006年6月7日经第7次部务会议通过,现予公布,自2006年8月1日起施行。



部 长 李盛霖
二○○六年六月二十三日


公路工程施工招标投标管理办法

第一章 总 则

  第一条为规范公路工程施工招标投标活动,保证公路工程施工质量,维护招标投标活动各方当事人合法权益,依据《公路法》、《招标投标法》,制定本办法。
  第二条在中华人民共和国境内进行公路工程施工招标投标活动,适用本办法。
  本办法所称公路工程,包括公路、公路桥梁、公路隧道及与之相关的安全设施、防护设施、监控设施、通信设施、收费设施、绿化设施、服务设施、管理设施等公路附属设施的新建、改建与安装工程。
  第三条下列公路工程施工项目必须进行招标,但涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者利用扶贫资金实行以工代赈等不适宜进行招标的项目除外:
  (一)投资总额在3000万元人民币以上的公路工程施工项目;
  (二)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的公路工程施工项目;
  (三)法律、行政法规规定应当招标的其他公路工程施工项目。
  第四条公路工程施工招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。
  第五条依法必须进行招标的公路工程施工项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制,任何具备从事公路建设规定条件的企业法人都可以参加投标。
  任何组织和个人不得以任何方式非法干预公路工程施工招标投标活动。
  第六条交通部依法负责全国公路工程施工招标投标活动的监督管理。
  县级以上地方人民政府交通主管部门按照各自职责依法负责本行政区域内公路工程施工招标投标活动的监督管理。

第二章 招 标

  第七条公路工程施工招标的项目应当具备下列条件:
  (一)初步设计文件已被批准;
  (二)建设资金已经落实;
  (三)项目法人已经确定,并符合项目法人资格标准要求。
  第八条公路工程施工招标的招标人,应当是依照本办法规定提出公路工程施工招标项目、进行公路工程施工招标的项目法人。
  第九条具备下列条件的招标人,可以自行办理招标事宜:
  (一)具有与招标项目相适应的工程管理、造价管理、财务管理能力;
  (二)具有组织编制公路工程施工招标文件的能力;
  (三)具有对投标人进行资格审查和组织评标的能力。
  招标人不具备本条前款规定条件的,应当委托具有相应资格的招标代理机构办理公路工程施工招标事宜。
  任何组织和个人不得为招标人指定招标代理机构。
  第十条公路工程施工招标分为公开招标和邀请招标。
  采用公开招标的,招标人应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布招标公告,邀请具备相应资格的不特定的法人投标。
  采用邀请招标的,招标人应当以发送投标邀请书的方式,邀请三家以上具备相应资格的特定的法人投标。
  第十一条公路工程施工招标应当实行公开招标,法律、行政法规和本办法另有规定的除外。
  符合下列条件之一,不适宜公开招标的,依法履行审批手续后,可以进行邀请招标:
  (一)项目技术复杂或有特殊技术要求,且符合条件的潜在投标人数量有限的;
  (二)受自然地域环境限制的;
  (三)公开招标的费用与工程费用相比,所占比例过大的。
  第十二条公路工程施工招标,可以对整个建设项目分标段一次招标,也可以根据不同专业、不同实施阶段分别进行招标,但不得将招标工程化整为零或者以其他任何方式规避招标。
  第十三条公路工程施工招标标段,应当按照有利于对项目实施管理和规模化施工的原则,合理划分。
  施工工期应当按照批复的初步设计建设工期,结合项目实际情况,合理确定。
  第十四条公路工程施工招标,应当按下列程序进行:
  (一)确定招标方式。采用邀请招标的,应当按照国家规定报有关主管部门审批;
  (二)编制投标资格预审文件和招标文件。招标文件按照本办法规定备案;
  (三)发布招标公告,发售投标资格预审文件;采用邀请招标的,可直接发出投标邀请书,发售招标文件;
  (四)对潜在投标人进行资格审查;
  (五)向资格预审合格的潜在投标人发出投标邀请书和发售招标文件;
  (六)组织潜在投标人考察招标项目工程现场,召开标前会;
  (七)接受投标人的投标文件,公开开标;
  (八)组建评标委员会评标,推荐中标候选人;
  (九)确定中标人。评标报告和评标结果按照本办法规定备案并公示;
  (十)发出中标通知书;
  (十一)与中标人订立公路工程施工合同。
  第十五条公路工程施工招标投标应当对潜在投标人进行资格审查。
  公路工程施工采用公开招标的,招标公告发布后,招标人应当根据潜在投标人提交的资格预审申请文件,对潜在投标人的资格进行审查。招标人只向资格预审合格的潜在投标人发售招标文件。
  公路工程施工采用邀请招标的,投标邀请书发出后,招标人应当根据投标人提交的投标文件,对投标人的资格进行审查。
  公路工程施工招标资格预审办法由交通部另行制定。
  第十六条招标人审查潜在投标人的资格,应当严格按照资格预审的规定进行,不得采用抽签、摇号等博彩性方式进行资格审查。
  第十七条招标人应当根据招标项目的特点和需要,编制招标文件。
  二级及以上公路和大型桥梁、隧道工程的主体工程施工招标文件,应当按照交通部颁布的《公路工程国内招标文件范本》的格式和要求编制。
  本条前款规定以外的其他公路工程和公路附属设施工程的施工招标文件,可参照《公路工程国内招标文件范本》的格式和内容编制,并可根据实际需要适当简化。
  第十八条招标文件中关于投标人的资质要求,应当符合法律、行政法规的规定。
  招标人不得在招标文件中制定限制性条件阻碍或者排斥投标人,不得规定以获得本地区奖项等要求作为评标加分条件或者中标条件。
  第十九条招标文件应当载明以下主要内容:
  (一)投标邀请书;
  (二)投标人须知;
  (三)公路工程施工合同条款;
  (四)招标项目适用的技术规范;
  (五)施工图设计文件;
  (六)投标文件格式,包括投标书格式及投标书附录格式、投标书附表格式、工程量清单格式、投标担保文件格式、合同格式等。
  投标人须知应当载明以下主要内容:
  (一)评标标准和方法;
  (二)工期要求;
  (三)提交投标文件的起止时间、地点和方式;
  (四)开标的时间和地点。
  招标公告、投标邀请书应当载明下列内容:
  (一)招标人的名称和地址;
  (二)招标项目的名称、技术标准、规模、投资情况、工期、实施地点和时间;
  (三)获取资格预审文件或者招标文件的办法、时间和地点;
  (四)对潜在投标人的资质要求;
  (五)招标人认为应当公告或者告知的其他事项。
  第二十条招标人应当按照招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售资格预审文件和招标文件。资格预审文件和招标文件的发售时间不得少于5个工作日。
  第二十一条招标人应当合理确定资格预审申请文件和投标文件的编制时间。
  编制资格预审申请文件的时间,自开始发售资格预审文件之日起至潜在投标人提交资格预审申请文件截止时间止,不得少于14日。
  编制投标文件的时间,自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止时间止,高速公路、一级公路、技术复杂的特大桥梁、特长隧道不得少于28日,其他公路工程不得少于20日。
  第二十二条国道主干线和国家高速公路网建设项目的工程施工招标文件应当报交通部备案,其他公路建设项目的工程施工招标文件应当按照项目管理权限报县级以上地方人民政府交通主管部门备案。
  交通主管部门发现招标文件存在不符合法律、法规及规章规定内容的,应当在收到备案文件后的7日内,提出处理意见,及时行使监督检查职责。
  第二十三条招标人如需对已出售的招标文件进行必要的澄清或修改,应当在投标截止日期15日前以书面形式通知所有招标文件收受人,并应当按照第二十二条的规定备案。
  对招标文件澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
  第二十四条招标人设定标底的,可自行编制标底或者委托具备相应资格的单位编制标底。
  标底编制应当符合国家有关工程造价管理的规定,并应当控制在批准的概算以内。
  招标人应当采取措施,在开标前做好标底的保密工作。
  第二十五条国道主干线和国家高速公路网建设项目的资格预审结果报交通部备案,其他公路建设项目的资格预审结果按照项目管理权限报县级以上地方人民政府交通主管部门备案。

第三章 投 标

  第二十六条公路工程施工招标的投标人是响应招标、参加投标竞争的公路工程施工单位。
  投标人应当具备招标文件规定的资格条件,具有承担所投标项目的相应能力。
  第二十七条两个以上施工单位可以组成联合体参加公路工程施工投标。联合体各成员单位都应当具备招标文件规定的相应资质条件。由同一专业施工单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
  以联合体形式参加公路工程施工投标的单位,应当在资格预审申请文件中注明,并提交联合体各成员单位共同签订的联合体协议。
  联合体协议应当明确主办人及成员单位各自的权利和义务。
  第二十八条投标人应当按照招标文件的要求,按时参加招标人主持召开的标前会并勘察现场。
  第二十九条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,并对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
  第三十条投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非关键性工作进行分包的,应当向招标人提交分包计划,并在投标文件中载明。分包单位的资质应当与其承担的工程规模标准相适应。
  第三十一条投标文件中投标书及投标书附录、投标报价部分应当由投标人的法定代表人或其授权的代理人签字,并加盖投标人印章,其他部分应当按照招标文件的要求签署。
  投标文件应当由投标人密封,并按照招标文件规定的时间、地点和方式送达招标人。
  第三十二条投标文件按照要求送达后,在招标文件规定的投标截止时间前,投标人如需撤回或者修改投标文件,应当以正式函件提出并作出说明。
  修改投标文件的函件是投标文件的组成部分,其形式要求、密封方式、送达时间,适用对投标文件的规定。
  第三十三条招标人对投标人按时送达并符合密封要求的投标文件,应当签收,并妥善保存。
  招标人不得接受未按照要求密封的投标文件及投标截止时间后送达的投标文件。
  第三十四条投标人参加投标,不得弄虚作假,不得与其他投标人互相串通投标,不得采取贿赂以及其他不正当手段谋取中标,不得妨碍其他投标人投标。

第四章 开标、评标和中标

  第三十五条开标时间应当与招标文件中确定的提交投标文件截止时间一致。
  开标地点应当是招标文件中预先确定的地点,不得随意变更。
  第三十六条开标应当公开进行。
  开标由招标人主持,邀请交通主管部门和所有投标人的法定代表人或其授权的代理人参加。
  第三十七条开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并予以公证。
  投标文件的密封情况经确认无误后,招标人应当当众拆封,并宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
  招标人设有标底的,应当同时公布标底。
  第三十八条招标人应当记录开标过程,并存档备查。
  第三十九条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
  评标委员会由招标人的代表和技术、经济专家组成。评标委员会委员人数为五人以上单数,其中专家人数不得少于成员总数的三分之二。
  第四十条国道主干线和国家高速公路网建设项目,评标委员会专家从交通部设立的评标专家库中随机抽取,其他公路建设项目的评标委员会专家从省级人民政府交通主管部门设立的评标专家库中随机抽取。
  与投标人有利害关系的人员不得进入相关招标项目的评标委员会。
  第四十一条评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
  第四十二条评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担责任。
  评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受贿赂或者投标人的其他好处,不得透露对投标文件的评审、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。评标委员会成员存在违规行为的,一经查实,取消其评标委员会成员资格,并不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标。
  任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程和结果。
  第四十三条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作出必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出或者改变投标文件的实质性内容。
  第四十四条公路工程施工招标的评标方法可以使用合理低价法、最低评标价法、综合评估法和双信封评标法以及法律、法规允许的其他评标方法。
  合理低价法,是指对通过初步评审和详细评审的投标人,不对其施工组织设计、财务能力、技术能力、业绩及信誉进行评分,而是按招标文件规定的方法对评标价进行评分,并按照得分由高到低的顺序排列,推荐前3名投标人为中标候选人的评标方法。
  最低评标价法,是指按由低到高顺序对评标价不低于成本价的投标文件进行初步评审和详细评审,推荐通过初步评审和详细评审且评标价最低的前3名投标人为中标候选人的评标方法。
  综合评估法,是指对所有通过初步评审和详细评审的投标人的评标价、财务能力、技术能力、管理水平以及业绩与信誉进行综合评分,按综合评分由高到低排序,并推荐前3名投标人为中标候选人的评标方法。
  双信封评标法,是指投标人将投标报价和工程量清单单独密封在一个报价信封中,其他商务和技术文件密封在另外一个信封中,分两次开标的评标方法。第一次开商务和技术文件信封,对商务和技术文件进行初步评审和详细评审,确定通过商务和技术评审的投标人名单。第二次再开通过商务和技术评审投标人的投标报价和工程量清单信封,当场宣读其报价,再按照招标文件规定的评标办法进行评标,推荐中标候选人。对未通过商务和技术评审的投标人,其报价信封将不予开封,当场退还给投标人。
  公路工程施工招标评标,一般应当使用合理低价法。使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款的项目和工程规模较小、技术含量较低的工程,可使用最低评标价法。
  第四十五条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。
  招标文件中没有规定的标准和方法,不得作为评标的依据。
  第四十六条评标委员会完成评标工作后,应当向招标人提出书面评标报告。评标报告应当由所有评标委员会委员签字。
  评标报告应当载明以下内容:
  (一)评标委员会的成员名单;
  (二)开标记录情况;
  (三)评标采用的标准和方法;
  (四)对投标人的评价;
  (五)符合要求的投标人情况;
  (六)推荐的中标候选人;
  (七)需要说明的其他事项。
  第四十七条评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人,并标明排列顺序。
  招标人应当根据评标委员会提出的书面评标报告确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同,或者在招标文件规定的期限内未能提交履约担保的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
  排名第二的中标候选人因前款规定的原因也不能签定合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
  招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
  第四十八条招标人应当将评标结果在招标项目所在地省级交通主管部门政府网站上公示,接受社会监督。公示时间不少于7日。
  第四十九条属于下列情况之一的,应当作为废标处理:
  (一)投标文件未经法定代表人或者其授权代理人签字,或者未加盖投标人公章;
  (二)投标文件字迹潦草、模糊,无法辨认;
  (三)投标人对同一标段提交两份以上内容不同的投标文件,未书面声明其中哪一份有效;
  (四)投标人在招标文件未要求选择性报价时,对同一个标段,有两个或两个以上的报价;
  (五)投标人承诺的施工工期超过招标文件规定的期限或者对合同的重要条款有保留;
  (六)投标人未按招标文件要求提交投标保证金;
  (七)投标文件不符合招标文件实质性要求的其他情形。
  第五十条有下列情形之一的,招标人应当依照本办法重新招标:
  (一)少于3个投标人的;
  (二)经评标委员会评审,所有投标均不符合招标文件要求的;
  (三)由于招标人、招标代理人或投标人的违法行为,导致中标无效的;
  (四)中标人均未与招标人签订公路工程施工合同的。
  重新招标的,招标文件、资格预审结果和评标报告应当按照本办法的规定重新报交通主管部门备案,招标文件未作修改的可以不再备案。
  第五十一条招标人确定中标人后,应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
  第五十二条招标人应当自确定中标人之日起15日内,将评标报告向第二十二条规定的备案机关进行备案。
  第五十三条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面公路工程施工合同。
  公路工程施工合同应当按照招标文件、中标人的投标文件、中标通知书订立。
  招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
  第五十四条招标人应当自订立公路工程施工合同之日起5个工作日内,向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。由于中标人自身原因放弃中标,招标文件约定放弃中标不予返还投标保证金的,中标人无权要求返还投标保证金。

第五章 附 则

  第五十五条违反本办法及《招标投标法》的行为,依法承担相应的法律责任。
  第五十六条使用国际金融组织或者外国政府贷款的公路工程施工招标,贷款方或者资金提供方对施工招标投标的具体条件和程序有特殊规定的,可以适用其规定,但不得违背中华人民共和国的社会公共利益。交通部对其有另行规定的,适用其规定。
  第五十七条本办法自2006年8月1日起施行,交通部2002年6月6日发布的《公路工程施工招标投标管理办法》同时废止。


   

《律师世界》第48—49期简评

宋飞


【正文】

  《律师世界》是湖北省律师协会主办的针对省内律师的一本专业杂志。最近,在拜访中鑫律师事务所的法律同仁时,无意中借到该杂志2008年1-2期合订本(总第48-49期)。仔细读读,除去一些时政性过强的文章,笔者对该刊部分强调业务性的文章还是很感兴趣的,于是就萌发写篇简评的想法!

  首先我想还是点一下该刊时政部分谈到的目前湖北律师界非常活跃的几个红人,在他们中间,笔者最佩服两个人:张粒和曹亦农。我在看《行政法制》2004年第一期,曾见过张粒律师的简介,她当时是湖北省政府法律专家咨询委员会新增委员,湖北松之盛律师事务所主任。现在已经当任湖北省律师协会会长了,记得照片上,四十来岁,戴着眼睛,看上去非常有修养,可惜无缘一见!曹亦农律师,湖北中和信律师事务所主任,湖北省律师协会监事会监事长,湖北省十一届人大常委。2003年下半年曹律师曾到我当时工作过的法庭办案,当时他代理被告中国东方资产管理公司武汉办事处出庭,与原告某律师事务所的诉讼代理人(也是该所主任)展开激烈的辩论。我记得当时在被告没有任何举证的情况下,他的质证发问和法庭辩论仍然显得非常蕴含法理,甚至还将只有在国际法中才使用的法律术语“没有用尽当地司法救济”也套用到民事诉讼领域,原告似乎只有招架之力!休庭前,他还向法官和对手一一致敬,言辞举止又显露出其谦恭的职业涵养。后来得知,曹律师曾在中南财经政法大学当过老师,后来下海当律师。象这样既有理论功底又有实务技能的大师,真是广大法律人士的楷模!

  接下来我将逐一点评该刊中的十几篇实务性文章,简评如下:

  第33页以下刊登的是叶平的《规则选择与利益偏好》。该文似乎从朱苏力的《法治及其本土资源》以及法理学通说对法与利益的关系的论述中受到启发。

  第38页以下刊登的是张旭春的《试论夫妻共同财产制下的保证责任的承担》,该文论述条理清晰,有理有据,写得很有水准!

  第42页以下刊登的是王华成和邓华勇合写的《我国人事争议仲裁制度及完善》,该文力图借鉴法院的一套规定,使人事争议仲裁制度趋于完善。

  第47页以下刊登的是张双的《追溯法源论劳动争议仲裁时效问题》,该文写于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施以前,作者以发牢骚的煽情文笔,对某中院以内部出台的《指导意见》否认最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》事件进行了畅快淋漓的鞭挞!

  第49页以下刊登的是林宇和郭一绳合写的《浅析勒索型绑架罪与抢劫罪的差异》,我对照我为《人民法院案例选》第62辑中的第10号案例所写的书评,发现它们讨论的实际上都是2007年司法考试卷四刑法题的争议话题,相信作者确实承办过这起争议性很强的原型案例。

  第52页以下刊登的是潘程的《现行医疗损害赔偿法律制度探析》,我曾经办过湖北省首例ROP医患纠纷案,对此话题深有感触。该文中的诸多观点,我表示赞同。

  第58页以下刊登的是俞友根的《动产抵押权与所有权保留的冲突》,作者在该文分析部分第三节倒数第二段提出的设想是否成立?对此,我找到2005年元月1日开始实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条:“被执行人购买需要办理过户登记的第三人财产,已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,虽未办理产权过户登记手续,但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的,人民法院可以查封、扣押、冻结。”该规定足以佐证俞律师设想的可行性!

  第60页以下刊登的是王子洲和陶宏合写的《直接结合与间接结合》,该文写得很有参考价值!对该文指出的第二个区分标准“时空统一说”,我想补充几句:万国名师蒋学跃认为,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条,狭义的共同侵权行为(又称共同加害行为),在无意思联络的情况下,直接结合的为共同侵权,间接结合的是无意思联络的数人侵权。判断标准为社会经验。他解释的“社会经验”就是时空统一说,即在同一时空结合的趋向认定为直接结合,按共同侵权处理(即承担连带责任),如两汽车同时闯红灯造成他人受伤(这个例子王、陶二人在后文也举了);在不同时空中的行为认定为间接结合,按分别责任处理(即根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任),如一车逆行,造成路人避让而跌入坑中(这个例子王、陶二人在前文也举了)。对该文指出的构成直接结合的第四个特征“原因的唯一性”,我也想再罗唆两句:万国名师李建伟认为,侵权法比物权法、债法要难,但他对侵权法还是提出了自己的见解。何谓“直接结合”的“无意思联络”的“数人侵权”?李老师认为,所谓“直接结合”,对应的是其结合具有必然性,如为偶然结合,这种事件不具备重复试验性,则为“间接结合”( 如刚才提到的一车逆行,造成路人避让而跌入坑中的这种情形);所谓“无意思联络”,对应的是无通谋因素,区别于共同过失;所谓“数人”,对应的是多因一果。王、陶二人对此说法纠正得很好:直接结合的,各行为对损害结果的发生基于必然性,属于一因一果(而非李老师所称的“多因一果”);间接结合的,各行为对损害结果的发生基于偶然性,属于多因一果。

  第62页以下刊登的是刘保华的《不是盗窃是什么?》,该文对许霆案的判罚提出了不同看法,有力地批驳了信用卡诈骗罪论。但其对无罪论的质疑,事实与理由仍不够充分。

  第65页以下刊登的是朱方明的《补办预售许可证明后商品房买卖合同的生效时间》,该文对2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条提出了自己的异议。笔者曾在2006年夏回答某女士咨询类似的购房法律问题,也是存在同样的困惑。这篇文章写得不错,值得一读!

  第69页以下刊登的是汪群的《关于人身损害赔偿(包括交通事故赔偿)、医疗事故赔偿、工伤保险赔偿的比较》,该文对诸多计算标准进行了清理,体现了作者长年积累的深厚司法实践功底!

  第75页以下刊登的是刘畅的《中小企业精简版15条》,该文根据2008年元月1日正式施行的《中华人民共和国劳动合同法》,对企业劳动合同自拟了一个新版本。在该法施行前夕,我曾参与审查过本地教育局对学校临时聘用人员所拟定的管理合同,感觉刘律师的新版本较之更胜一筹!

  第83页以下刊登的是陈大舜的《农村县域律师事务所建设、管理与规范》,该文道出了经济欠发达地区的律师事务所生存之艰辛,对我来说,由于准备从事该行业,该文给我事先上了一堂生动的情景课。

  以上评论,不当之处,还请更多的读者指正!

  2009年5月6日作


【作者简介】
宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


转载自:北大法律信息网

  本文结合行政法的基础理论,重点探讨了行政不作为的概念、种类、特征、构成要件、举证责任、合法性审查标准。行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务,并且具有作为的可能性,但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。根据行政管理相对人是否有诉权,可分为可提起行政诉讼的和不可提起行政诉讼的不作为。行政不作为具有消极性、违法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作为有以下四个构成要件:行政不作为的主体必须是行政主体;行政主体具有作为的行政义务;行政主体有履行行政义务的可能性;行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。

  【关键词】 行政不作为 构成要件 举证责任 审查标准


  一、行政不作为的含义与种类

  行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务,并且具有作为的可能性,但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其典型的表现形态为不予答复、延迟履行和相互推诿。

  根据行政管理相对人是否提出申请,行政不作为可以分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。所谓依职权的行政不作为是指行政机关依照法定职权,负有某种法定义务,在应当积极履行该作为义务时不履行或者拖延履行的行为形式。对于依职权的行政不作为应当赋予公众或者社会团体以及国家公诉机关原告资格,才能启动救济程序。

  根据行政管理相对人是否有诉权,可分为可提起行政诉讼的不作为和不可提起行政诉讼的不作为。在可提起行政诉讼的不作为行政行为的种类分类中,《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项采取列举的方式。列举了三类不作为行政行为:(1)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(2)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(3)认为行政机关没有依法发给抚恤金的。从行政机关职责分工的不同,又可将这三类不作为行政行为分为行政许可行为、行政确认行为、行政保护行为等。

  二、行政不作为的特征

  1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体

  对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务,既不能放弃义务,也不能放弃权利。

  2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务,所以,行政主体一旦被认定构成行政不作为,就意味着这种行政不作为必然违法。行政不作为案件的被告在法定期限或受理的时限届满后仍未履行其法定职责,侵害了起诉人的人身权,财产权。

  3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为,最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为,包括:(1)行政许可行为,如颁发许可证、执照,批准、注册、登记等行政行为。(2)具有一定司法性的行政行为,如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。 (3)行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件,如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害,可以向公安机关请求保护,公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等,可以向环境保护部门请求保护。

  4、非自由裁量性。在行政不作为案件中,行政主体的自由裁量权受到严格的限制,行政主体必须履行其承担的行政义务,既不能放弃履行,也不能推诿、拖延履行,行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后,应当立即启动行政程序,并在法定的或合理的期间完成行政程序,行政主体在这个问题上不能自由裁量。

  三、行政不作为的构成要件

  行政不作为的成立必须具备相应的构成要件,准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件:

  1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论,行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动,并且其行为后果也是由委托者承担的,所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体,但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员,它们之间是一种职务委托关系,行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任,要由行政主体承担,所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。

  2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述,行政主体的义务既有法定义务,也有非法定义务,但无论哪种义务,由于行政主体身份的特殊性,都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务,则谈不上行政不作为。例如一百货店正在受歹徒的抢劫,店主向附近的工商所求助,工商所认为不属于自己的职责而打110报警,由于期间的时间差,造成百货店贵重物品被洗劫一空,工商所是否构成行政不作为?由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务,不是工商机关的行政义务,所以可以肯定的说,工商所不构成行政不作为,更不应当承担责任。

  3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务,但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力,导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务,便不能认定为行政不作为。例如,公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场,但由于路途中堵车,没有及时到达现场,导致受害人受到侵害,同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性,而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的,才能构成行政不作为。

  4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。法定期限比较好掌握,有法律、法规的明确规定,如何掌握合理期限,司法实践中没有统一的标准,虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限,但有些情况下不能适用两个月的规定,所以应当具体情况具体分析,司法审查既要有利于保护相对人的合法权益,提高行政效率,又要照顾行政主体的实际情况,不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害,需要立即履行保护义务时,在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下,应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间;行政主体在不超过法定期限的情况下,向相对人承诺了履行行政义务的期限,那么,行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

  四、行政不作为案件的合法性审查标准

  根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定,人民法院审理行政案件适用合法性审查原则,它是行政审判的基本原则,即对具体行政行为进行合法性审查,它体现了行政合法性原则在司法审查中的具体运用。该原则贯穿于行政审判的始终。根据不作为行政案件的特点,笔者认为:对不作为行政案件的合法性审查,除对其进行一般的立案审查外,还应重点审查以下几个方面:

  1、原告主体资格的审查

  决定一个案件是否能够受理,首先需要审查提起诉讼的人是否具有原告资格。从目前世界的发展趋势来看,具备原告资格的条件越来越宽,但我国目前还处于社会主义的初级阶段,对原告的资格还是要有一定的限制。《中华人民共和国行政诉讼法》关于原告资格的规定,主要体现在第四十一条规定中,该条将原告界定为:“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”但在司法实践中,有错误地理解行政诉讼法的这一规定的情况,有些人认为只有具体行政行为针对的相对人即具体行政法律文书载明的人才具有原告资格;有些是认为所有的起诉人都具有原告资格等。为了更好地理解这一问题,最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条明确规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”所以,在行政作为案件或行政不作为案件的原告的资格审查时,只要具体行政行为对公民、法人或其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响。并且起诉人原则上已具备完整的法律人格,这些公民、法人或者其他组织就是行政管理的相对人,就有权提起行政诉讼,就应认定其具有原告的资格。

  2、被诉的行政机关是否具有相应的法定职责

  行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为,该不作为的含义在于该为而不为,行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理职责,即法定职责。公民、法人或者其他组织状告行政机关不作为,实质上就是状告行政机关不履行法定职责。法定职责是指行政机关具有保护特定行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定职责。所谓职责是指职务、职权和责任,是因其职务而承担相应的责任。例如,行政相对人向税务申请税务登记,税务机关应当进行税务登记。如果行政机关没有相应的法定职责,则没有作出行政行为的义务。如,行政相对人向工商行政管理机关申请税务登记,工商行政管理机关就无法作出行政行为,因为工商行政管理机关并无相应的职权。所以在行政不作为案件的具体司法审查时,应着重审查被起诉的行政机关的职权范围,其职权范围应来自法律、法规、规章中关于该行政机关职权范围的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项规定和行政法的有关规定,笔者认为在审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责时应从如下几个方面进行掌握:(1)、必须是法律、法规、规章或其他规范性文件明确规定的该行政机关的职责,如果不能找到相应的依据,就不能说该项职责是“法定职责”。(2)、“法定职责”应该是保护人身权,财产权的法定职责,不包括涉及到政治权利的不作为。(3)、“法定职责”不能仅仅是针对大众的职责,还应该是针对原告的职责。

  3、原告是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求