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深圳经济特区计量条例(2005年修正)

时间:2024-07-22 03:14:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8299
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深圳经济特区计量条例(2005年修正)

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区计量条例

  (1993年12月24日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过
  1997年4月9日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十四次会议第一次修正
  1997年12月17日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十九次会议第二次修正
  2002年4月26日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议第三次修正
  2004年6月25日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十二次会议第四次修正
  2005年11月23日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第三次会议第五次修正)

第一章 总 则

  第一条为加强对深圳经济特区(以下简称特区)的计量监督管理,保证计量单位制的统一、量值准确可靠,维护社会主义市场经济秩序,促进生产、贸易和科学技术的发展,根据国家有关法律、法规,结合特区实际,制定本条例。
  第二条特区内建立计量标准器具,从事计量检定和校准,制造、修理、销售、进口和使用计量器具,实施计量监督,应当遵守本条例。
  第三条企业、事业单位、个体工商户必须遵守国家有关计量法律、法规,按规定使用计量器具和计量单位,端正经营行为,不得损害消费者的合法权益。
  企业、事业单位应当加强计量管理,改进检测手段,培训计量人员,及时检定或者校准工作计量器具,提高计量保证能力。
  第四条 深圳市各级人民政府对贯彻实施计量法律、法规和行政规章作出显著成绩的单位和个人给予奖励。
  第五条深圳市质量技术监督行政管理部门是计量监督管理工作的主管部门(以下简称市主管部门),负责组织有关计量管理的法律、法规和行政规章的实施,制定管理措施。
  市、区人民政府有关部门按各自职责协助主管部门做好计量监督管理工作。
  第六条市计量行业协会是依法成立的行业自律组织,依照章程开展计量培训、计量咨询和发布计量信息等活动,制定本行业行为准则和规范,并接受市主管部门的指导。
第二章 计量单位的使用

   第七条国际单位制计量单位和国家选定的其他计量单位是国家法定计量单位。禁止使用非国家法定计量单位,但实验室内因工作需要必须采用的除外。
   第八条特区内生产或者销售的商品,在使用计量单位时,必须使用法定计量单位。但进口的商品国家另有规定的,按有关法律、法规的规定办理。
   第九条未经国务院质量技术监督行政管理部门或者市主管部门批准,任何单位和个人不得制造、销售、进口非法定计量单位的计量器具。

第三章 计量标准器具的建立

   第十条市主管部门根据需要,建立社会公用计量标准器具,作为统一量值的依据。社会公用计量标准器具必须按国家规定的办法考核合格。
   第十一条企业、事业单位根据需要,可以建立本单位使用的计量标准器具,其各项最高计量标准器具须经市主管部门按国家规定的办法进行考核合格后才能使用。
   为社会提供校准服务的计量校准机构,其各项最高计量标准器具须经市主管部门考核合格后才能使用。
   第十二条社会公用计量标准器具,企业、事业单位和计量校准机构的各项最高计量标准器具考核合格证书有效期为四年。

第四章 计量器具的检定和使用

   第十三条市主管部门对社会公用计量标准器具,企业、事业单位建立的最高计量标准器具以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测、行政监测和司法鉴定等方面列入国家强制检定目录的工作计量器具,实行强制检定;未列入国家强制检定目录的工作计量器具,市主管部门可以根据需要,报市人民政府批准后实行强制检定。
   使用强制检定计量器具的单位和个人,应当向法定计量检定机构申请周期检定。
   第十四条 市主管部门应当加强对水表、电能表、燃气表、加油机、衡器、出租车计价器、电话计时计费器等用于贸易结算和医疗卫生的重点计量器具的监督管理,并根据实际需要调整重点计量器具检定周期。
   第十五条对强制检定以外的其他计量标准器具和工作计量器具,使用单位应当自行检定或者校准,或者送计量检定、校准机构进行检定或者校准。
   第十六条任何单位和个人不得在生产、经营中使用无检定合格印、证或者超过检定周期的强制检定计量器具,不得使用不合格的强制检定计量器具,不得以上述计量器具显示的数据作为贸易结算的依据。
   任何单位和个人不得破坏强制检定计量器具的准确度,不得弄虚作假,伪造数据,不得伪造或者破坏检定封印标记。

第五章 计量器具的制造、修理、安装、销售

   第十七条制造、修理计量器具的企业、事业单位必须经市主管部门考核合格,取得《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》后方得从事有关制造、修理业务,但国家规定可以免办许可证的项目除外。
   《制造计量器具许可证》和《修理计量器具许可证》有效期为三年。
   颁发、注销、吊销制造、修理计量器具许可证,由市主管部门向社会公布。
   第十八条凡在特区内销售的进口计量器具,在销售前必须经省级以上质量技术监督行政管理部门或者市主管部门检定合格。市主管部门根据《中华人民共和国计量法》和《中华人民共和国计量法实施细则》的规定进行检定。
   第十九条任何单位和个人不得经销国家明令淘汰的计量器具,不得经销不合格的计量器具或者残次零配件。

第六章 商业贸易计量的管理

   第二十条预先定量包装的商品,必须在包装上标明内装商品的净重量或者净容量,没有标明的商品不得出售。
   第二十一条 现场计量商品,应让顾客看清计量操作过程和计量器具显示的示值。顾客有异议的,应当重新显示。
   第二十二条出售商品应当符合国家规定的允差要求,出售人应当配备使用与所售商品相适应的符合允差要求的计量器具。
   市主管部门可以根据国家规定和特区实际,确定商品允差的具体要求和短缺量的确认方法。
   第二十三条 凡现场计量商品或者预先定量包装商品较多的商店,应当指定专人负责计量工作,保证计量器具和称量的准确度。
   第二十四条 市主管部门应在生产资料和生活资料市场以及其他有大宗物料计量的场所设立公证计量器具,加强计量监督。
   第二十五条集贸市场的主办者应当设置经强制检定合格的公平秤,并负责对在集贸市场使用的属于强制检定的计量器具登记造册,向市主管部门备案。
   集贸市场的经营者应当配合主办者将计量器具向法定计量检定机构申请强制检定,并交纳检定费用。
   第二十六条市主管部门应当会同有关部门有计划地在商业贸易中推广使用技术性能先进的计量器具,淘汰或者禁止使用技术性能落后或者计量数据不可靠的计量器具。

第七章 计量检定机构与计量授权

   第二十七条市主管部门依法设置的计量检定机构,是法定计量检定机构,其主要职责是:
   (一)负责建立社会公用计量标准器具,进行量值传递;
   (二)执行强制检定和法律、法规规定的其他检定、测试任务;
   (三)起草技术规程,为实施计量监督提供技术保证;
   (四)承办有关的计量、监督工作,承接委托检测任务。
   第二十八条 市主管部门可根据需要,授权法定计量检定机构以外的计量检定机构,在规定范围内执行强制检定和其他检定、测试任务。
   第二十九条承担强制检定任务的计量检定机构,必须在接受检定任务之日起十个工作日内完成检定工作。有特殊情况需要延长的,检定机构应与用户协商。
   第三十条为社会提供计量校准服务的机构应当具有法人资格,建立必要的计量标准器具或者通过国家实验室认可。计量标准器具应当按照国家规定考核合格。
   开展计量校准服务不得超出经考核合格的计量标准器具范围或国家实验室认可的范围。
   第三十一条计量器具的校准应当按照国家规定的计量检定规程、计量器具校准规范或者其他标准进行。国家没有相应规定的,可以按照合同约定出具校准报告。校准报告不得使用虚假或无效认证认可标志。
   第三十二条从事计量器具校准、检测等活动的中介服务机构,依法独立开展服务活动。  

第八章 计量监督与计量仲裁检定

   第三十三条市主管部门可根据需要设立计量监督员。计量监督员依法行使职责,在指定区域内对商贸场所和使用计价计量器具的设备、工具、场所进行监督检查,并在规定的权限范围内对违反计量法律、法规、行政规章的行为依法进行处罚。计量监督员在执法工作中必须出示合法证件,进行处罚时,须有二名以上计量监督员在场。
   经市主管部门批准在企业、事业单位内设立的兼职计量监督员,负责本单位或者指定范围内计量法律、法规、行政规章的监督检查任务,指导和推动计量工作的开展。
   第三十四条市主管部门依法进行计量监督检查时,可以行使下列职权:
   (一)进行现场检查,按照国家有关规定抽取样品;
   (二)调查与被监督的计量行为有关情况,询问当事人和有关证人;
   (三)查阅、复制有关合同、帐册、票据和其它有关资料;
   (四)封存、扣押涉案的计量器具及相关物品。
   抽取的样品,除正常损耗和国家另有规定外,检查完毕应当及时退还。
   封存、扣押计量器具和相关物品,一般不超过三十日。因案情复杂或检测需要,确需延长的,经市主管部门负责人批准,可以延长,但延长的期限不得超过六十日。
   第三十五条市主管部门负责计量纠纷的调解和仲裁检定。发生计量纠纷,当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以根据当事人的协议,依法申请仲裁。当事人没有仲裁协议的,可以直接向人民法院起诉。
   第三十六条 在协商、调解或者案件审理期间,任何一方当事人均不得改变与计量纠纷有关的计量器具的技术状态,不得改变有关物品的状态。
   第三十七条计量器具准确度争议调解和仲裁,应当以经资格认可合格的实验室或计量服务机构出具的公证数据为根据。
   市主管部门进行商品量计量争议调解和计量监督,应当以经强制检定合格的计量器具检测的结果为准。  

第九章 罚 则

   第三十八条经销非法定计量单位计量器具,经销国家明令淘汰的、不合格的计量器具和计量器具残次零配件的,没收该计量器具或者配件及其违法所得,可并处违法经营额五至十倍的罚款。在经营活动中使用非法定计量单位计量器具的,没收该计量器具,可并处以一千元以上一万元以下罚款。
   用非法定计量单位标价的,责令其改正,拒不改正的,处以一千元以上五千元以下罚款。
   第三十九条社会公用计量标准,企业、事业单位的各项最高计量标准器具,未经市主管部门考核合格而开展检定,责令其停止使用,可并处以一千元以上一万元以下罚款。
   第四十条 凡属强制检定范围的计量器具,使用者未按照规定申请周期检定或者超过检定周期而继续使用的,责令其停止使用,可并处以一千元以上五千元以下罚款;经检定不合格而继续使用的,责令其停止使用,并处以五千元以上一万元以下罚款。
   第四十一条凡使用不合格的或者未经检定的计量器具而导致产品不合格或者影响正常生产,造成财产损失或者人身伤亡未构成犯罪的,有关单位和责任人应当对受害者依法承担民事责任,并可对主要负责人和直接责任人员分别处以二千元以上二万元以下罚款。
   第四十二条破坏强制检定计量器具准确度或者伪造、破坏检定封印标记以及弄虚作假、伪造数据的,没收该计量器具,并处以二千元以上二万元以下罚款。
   第四十三条现场计量商品,超出计量允差,少给消费者的,应给消费者补足短缺量,并可处以短缺量价款二十倍的罚款;预先定量包装商品超出计量允差少给消费者的,处以该商品单位短缺量价款和该批商品总数的乘积的二倍的罚款,并责令重新包装后始得出售;未标明内装商品净重量、净容量的,责令停止销售、重新包装并标明净重量和净容量。
   第四十四条集贸市场的主办者未设置公平秤或设置的公平秤未经过强制检定合格的,处以五千元以下的罚款;集贸市场经营者使用未经强制检定合格计量器具的,处以每件三千元以上五千元以下罚款,并对集贸市场主办者处以五千元以上二万元以下罚款。
   第四十五条 计量检定机构伪造检定数据和检定结论的,由其行政主管部门对其主要负责人和直接责任人给予行政处分,并由计量行政主管部门对该检定机构和直接责任人分别处以所收检定费十倍的罚款。
   第四十六条计量校准机构有下列行为之一的,由市主管部门责令改正,并处以一千元以上五千元以下罚款,情节严重的,处以五千元以上二万元以下罚款;并责令其停止开展相关校准服务三至六个月:
   (一)伪造数据、出具虚假报告的;
   (二)超出经考核合格的计量标准器具范围或者国家实验室认可范围开展计量校准服务的;
   (三)开展计量校准服务使用的计量标准器具未经考核合格或者未按要求定期强制检定的;
   (四)出具的校准报告使用虚假或者无效认证认可标志的。
   未建立必要的计量标准器具或者未通过国家实验室认可开展计量校准服务的,责令其停止开展校准服务,并按前款规定予以罚款处罚。
   第四十七条 未按规定取得《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》而制造、修理计量器具的,责令其停止生产或者营业,没收违法所得,可并处以违法经营额五倍的罚款。
   第四十八条未经检定合格而销售进口计量器具的,责令其停止销售,封存其销售的进口计量器具,没收违法所得,可并处以违法经营额五倍的罚款。      第四十二条破坏强制检定计量器具准确度或者伪造、破坏检定封印标记以及弄虚作假、伪造数据的,没收该计量器具,并处以二千元以上二万元以下罚款。
   第四十三条现场计量商品,超出计量允差,少给消费者的,应给消费者补足短缺量,并可处以短缺量价款二十倍的罚款;预先定量包装商品超出计量允差少给消费者的,处以该商品单位短缺量价款和该批商品总数的乘积的二倍的罚款,并责令重新包装后始得出售;未标明内装商品净重量、净容量的,责令停止销售、重新包装并标明净重量和净容量。
  第四十四条集贸市场的主办者未设置公平秤或设置的公平秤未经过强制检定合格的,处以五千元以下的罚款;集贸市场经营者使用未经强制检定合格计量器具的,处以每件三千元以上五千元以下罚款,并对集贸市场主办者处以五千元以上二万元以下罚款。
  第四十五条 计量检定机构伪造检定数据和检定结论的,由其行政主管部门对其主要负责人和直接责任人给予行政处分,并由计量行政主管部门对该检定机构和直接责任人分别处以所收检定费十倍的罚款。
  第四十六条计量校准机构有下列行为之一的,由市主管部门责令改正,并处以一千元以上五千元以下罚款,情节严重的,处以五千元以上二万元以下罚款;并责令其停止开展相关校准服务三至六个月:
  (一)伪造数据、出具虚假报告的;
  (二)超出经考核合格的计量标准器具范围或者国家实验室认可范围开展计量校准服务的;
  (三)开展计量校准服务使用的计量标准器具未经考核合格或者未按要求定期强制检定的;
  (四)出具的校准报告使用虚假或者无效认证认可标志的。
  未建立必要的计量标准器具或者未通过国家实验室认可开展计量校准服务的,责令其停止开展校准服务,并按前款规定予以罚款处罚。
  第四十七条 未按规定取得《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》而制造、修理计量器具的,责令其停止生产或者营业,没收违法所得,可并处以违法经营额五倍的罚款。
  第四十八条未经检定合格而销售进口计量器具的,责令其停止销售,封存其销售的进口计量器具,没收违法所得,可并处以违法经营额五倍的罚款。
  第四十九条未取得资格认可证书的实验室和计量服务机构为社会提供公证数据的,责令其停止检验,宣布其检测结果无效,没收计量器具和违法所得,可并处以所收检测费十倍的罚款。
  已取得资格认可证书的实验室和计量服务机构向社会提供虚假公证数据的,责令其停止检验,宣布其检测结果无效,没收违法所得,可并处以所收检测费十倍的罚款;情节严重的,吊销其资格认可证书。
  第五十条伪造、盗用、倒卖国家强制检定计量器具印、证,未构成犯罪的,没收其违法所得,并处以违法经营额五倍的罚款。
  第五十一条计量监督管理人员违法失职、徇私舞弊,未构成犯罪的,按国家有关规定给予行政处分。
  第五十二条 作出行政处罚的主管部门应当对违法行为实行记录制度。
  对经行政处罚后再犯的违法者,从重处罚。再犯的违法者经处罚后又发生违法行为的,除依规定予以处罚外,由工商行政管理部门责令停产停业,进行整顿;经整顿予以改正的,由工商行政管理部门通知其恢复生产或者经营。
  第五十三条阻碍计量监督执法人员、检定人员执行公务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
  第五十四条本章规定的行政处罚,由市主管部门依本条例规定的权限行使,但本条例第三十八条、第四十三条规定以及第五十二条中与第三十八条、第四十三条相关的行政处罚,也可以由工商行政管理部门作出处罚决定。
  第五十五条当事人对市主管部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以直接向人民法院起诉。
  对处罚决定逾期不申请复议或者不起诉,又拒绝履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第五十六条违反本条例规定,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十章 附 则

  第五十七条本条例未予规定的,按计量法律、行政法规及国务院技术监督行政部门制定的规章执行。
  第五十八条本条例从1994年5月1日起施行。

         缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是否成立?
                   ——西安选调笔试纪实二

                 作者:宋飞

最近作为唯一的一名政法系统以外的人员参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试,有几道试题让我印象深刻,现将其中的一道案例题介绍如下:
“某作者的文章被一报社免费转载。作者知道后,向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社迟迟未作出回应。该作者遂起诉到法院。报社在出庭应诉时答辩称,该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明,应视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立。
请你结合民法和著作权法加以分析,该报社的说法是否正确?为什么?“
由于通过司法考试之后,已经有三年没有系统看过民法和著作权法了。加之按照级别管辖,以前呆过的市辖区法院并不直接受理知识产权案件。在考场作答时,我只想到了民法和合同法的无权代理事后追认制度。故作如下回答:
对于报社在出庭应诉时答辩称,该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬,应视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立。报社提出的这个问题,在《著作权法》上是找不到任何法律规定的,但是作为一名法官,不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判。根据《民法通则》第六十六条第一款:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”《合同法》第四十八条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”结合本案案情,该作者的文章被报社免费转载。作者知道后,向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬,应该可以参照适用《民法》和《合同法》中关于无权代理事后追认的规定,即视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立。
笔试成绩出来后,落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距,于是重新翻看《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释,终于发现这个题目在回答上是完全可以依据著作权相关法律知识作出的。以下是我经过多天请教同仁和查看法条后整理出来的新回答:
1、关于作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为如何认定?经过新一轮的著作权法“洗脑”,我认为,《著作权法》第十条规定:“著作权包括下列人身权和财产权:(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;……”《著作权法》第三十四条第二款又规定:”报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改,应当经作者许可。”对于转载,《著作权法》第三十三条第二款规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。“《著作权法实施条例》第三十条又规定:“著作权人依照著作权法第三十三条第二款声明不得转载、摘编其作品的,应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条进一步规定:“著作权法第三十二条(即现著作权法第三十三条)第二款规定的转载,是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的,应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”作者向转载文章的报社或者期刊杂志社索要样刊和勘误证明,是为了确保自己的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权不受侵犯,是在捍卫自己的著作人身权!作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为不能认为作者同意免费无偿使用。作者的这种行为,不能认为是对报社未经其同意免费转载其文章的无权代理行为的事后追认。即便是作者同意使用,使用权与获得报酬权也是两个不同的概念,同意使用不等于同意无偿使用。
2、关于作者索要稿酬的行为如何认定?根据《著作权法》第二十二条的规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。 前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”符合上述有关合理使用情形的规定,才可以不经作者许可,也不用支付稿酬,但仍要指明作者姓名、作品名称,且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。根据题目所给出的信息,我看不出来该作者写的是关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,也看不出符合其他不需要支付稿酬的若干情形。对于转载,前引的《著作权法》第三十三条第二款已明文规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。“因此,我认为该作者索要稿酬,于法有据。
3、关于作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明,是否应视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立?对于著作权许可使用合同,《著作权法》第二十四条是这样规定的:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。 许可使用合同包括下列主要内容:(一)许可使用的权利种类;(二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;(三)许可使用的地域范围、期间;(四)付酬标准和办法;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。”《著作权法实施条例》第三十二条又额外规定:“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品,应当采取书面形式,但是报社、杂志社刊登作品除外。”结合本案可知,该作者与报社、期刊杂志社不存在签订有关著作权许可使用的书面合同问题。那么没有书面形式,如何认定作者与报社、期刊杂志社之间的著作权许可使用合同成立呢?对此,《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释均没有作出文字规定。本案中存在的这个问题,对一名法官而言,是不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判的。与著作权许可使用合同相近的一个法律制度是著作权转让合同,对此,《著作权法》第二十五条规定得很详细:“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利(即著作财产权),应当订立书面合同。 权利转让合同包括下列主要内容:(一)作品的名称;(二)转让的权利种类、地域范围;(三)转让价金;(四)交付转让价金的日期和方式;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条则进一步规定:“著作权转让合同未采取书面形式的,人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。”根据《合同法》第三十六条:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。“第三十七条:”采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。“合同法这一规定的法理何在?记得我在华中科技大学的合同法老师张定军是这样解释的,合同成立除了《合同法》第十三条中所描述的“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”这一传统模式之外,还包括其他方式。意思实现便是成立合同的其他方式中的一种。意思实现(又称“承诺自作出行为生效”,见陈小君主编,《合同法学》,中国政法大学出版社2002年1月修订版)指依照商业惯例或交易的性质,承诺无须通知的要约,或要约人预先声明承诺无须通知的要约,其相对人在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实时,合同成立。显然,口头著作权转让合同的成立法则借鉴了《合同法》所认可的“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”这一形式。那么,基于民事法律制度允许类推解释的考虑,如果我们在审理本案中,大胆地参照著作权转让合同的这种“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”的相关规定以弥补法律漏洞,就不难得出如下结论:本案中,作者的文章被报社免费转载。作者知道后,向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社如果作出回应,寄送样刊、转载文章的勘误证明和稿酬,则著作权许可使用合同才算成立。如果报社这一方如题目中所述,迟迟不作出回应未履行上述义务,根据合同法的上述规定,则视为著作权许可使用合同不能成立。故综上所述,我认为报社的上述说法,实际上就是认定缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是成立的,通过以上分析,我们不难看出这一观点于法无据,是不正确的。
4、关于著作权许可使用合同中的专有使用权的问题。本来,根据《著作权法实施条例》第三十三条:“除著作权法另有规定外,合同中未明确约定授予专有使用权的,使用者仅取得非专有使用权。“《著作权法实施条例》第三十五条:” 取得某项专有使用权的使用者,有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品,如果许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可,合同另有约定的除外。“但考虑到题目中并没有提及该作者与之间有偿刊登自己文章的传媒是否有此约定,故不再作赘述!
以上理解,是否正确,欢迎各位法律同仁予以指正!

作者简介:宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。

五指山市人民政府关于印发五指山市政府投资建设项目审计监督暂行办法的通知

海南省五指山市人民政府


五府〔2006〕42号


五指山市人民政府关于印发五指山市政府投资建设项目审计监督暂行办法的通知

各乡、镇人民政府,市政府直属各单位:
《五指山市政府投资建设项目审计监督暂行办法》已经市政府第58次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。





二○○六年十月二十四日


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五指山市政府投资建设项目审计监督暂行办法

第一条 为了加强对政府投资建设项目(以下简称建设项目)的审计监督,规范投资行为,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《海南省重点建设项目审计规定》及有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的政府投资建设项目,应当依照本办法接受市审计行政主管部门(以下简称审计机关)的审计监督。本办法所称政府投资的建设项目是指以财政性资金和其他政府资源投资或者以财政担保融资为主的基本建设项目和技术改造项目。
第三条 审计机关依照国家有关规定和本办法,对基本建设项目,预(概)算执行情况和竣工决算情况以及与基本建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购、监理等单位及项目有关的财务收支的真实、合法、效益情况,依照国家有关规定和本办法应当接受审计监督。
第四条 发展和改革、财政、城市建设与规划、交通、扶贫、水务、农综、地道站等部门,应在各自职责范围内,配合审计机关对基本建设项目实施审计监督。建设单位在招标时,应当通知审计机关派员进行审计监督。
第五条 审计机关以法律、法规、规章和其他规范性文件为依据,按照法定程序对基本建设项目进行审计监督。
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第六条 发展和改革部门制定年度建设项目计划时,应当将建设项目投资规模和标准、年度投资安排和建设内容、概算等情况告知审计机关。
第七条 对基本建设项目预(概)算执行情况实行跟踪审计制度,并根据实际情况采取阶段性审计或者审计与审计调查相结合的方式进行。
第八条 建设项目预(概)算执行情况审计的主要内容:
(一)建设项目调整预算的真实、合法情况;
(二)项目招投标程序的真实、合法情况;
(三)设计内容变更和变更程序的合法情况;
(四)项目经济合同订立和履行的真实、合法情况;
(五)项目建设资金来源、到位与使用的真实、合法情况;
(六)项目建设成本及其他财务收支的真实、合法情况;
(七)项目执行环境保护法规、政策情况;
(八)建设单位内部控制制度的设置和落实情况;
(九)项目设备、材料采购及管理情况;
(十)项目税、费计缴情况;
(十一)项目设计和设计费用收取情况;
(十二)项目施工和工程价款结算的真实、合法情况;
(十三)项目工程监理情况;
(十四)法律、法规、规章等规定需要审计的其他事项。
第九条 建设单位在签订合同条款中要明确预留建设项目
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工程造价资金的15%,待工程竣工决算审计后,才与施工单位办理结算。
第十条 建设单位应当在初步验收决算后3个月内书面向审计机关提请竣工决算审计。
向审计机关提请工程竣工决算审计时,必须先编制出工程竣工决算和审计机关认为需要提供的有关资料。
第十一条 建设项目竣工验收后的决算必须经过审计,未经审计,建设单位不得办理正式工程竣工验收决算手续,特殊情况除外。
第十二条 审计机关接到建设项目单位提请工程竣工决算审计的申请后,应当在3个月内完成工程竣工决算审计,特殊情况经批准可以适当延长审计期限。
第十三条 建设单位与承建单位在签订施工合同时,要在合同上明确工程造价以审计机关审定的决算为准。项目决算审计后,工程结余资金由市政府统一安排使用。
第十四条 基本建设项目决算审计的主要内容:
(一)项目竣工决算报表和竣工决算说明书的真实、合法情况;
(二)项目建设规模及总投资控制情况;
(三)资金到位情况和未到位情况对项目的影响程度;
(四)项目建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊及其他投资列支的真实、合法情况;
(五)交付使用资产的真实、合法、完整性;
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(六)项目基建收入的来源、分配、上缴和留成使用的真实、合法性;
(七)项目投资包干指标完成的真实性和包干结余资金分配的合法性;
(八)项目尾工工程未完工程量和预留投资资金的真实性;
(九)对竣工项目投资效益的评审;
(十)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
第十五条 审计机关进行审计时,被审计单位和相关单位应当按照审计机关规定的期限和要求,提供与基本建设项目有关情况和资料。被审计单位或者依照本办法应当向审计机关提供资料的有关部门、单位和个人,违反国家审计法规,拒绝或者拖延提供与审计事项相关资料的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关按照《中华人民共和国审计法实施条例》有关规定进行处理、处罚。
第十六条 审计机关对基本建设项目审计后,依法出具审计报告,做出审计决定。审计决定一经送达,就具有法律效力,被审计单位必须执行。对审计决定不服的,可向本级人民政府或上级审计机关申请复议。
对预付工程款超过审定工程总造价的,被审计单位法定代表人要负责追回多付的工程款,不能按规定时间执行审计结论的,审计机关有权依法申请法院强制执行,并提请追究被审计单位法定代表人的相关责任。
第十七条 审计机关发现被审计单位有违反国家规定的财
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政、财务收支行为,应当依法处理、处罚或者建议有关行政主管部门处理、处罚。
第十八条 审计机关审计力量不足时,可以书面通知项目建设单位委托社会审计机构依照本规定进行审计。项目建设单位应当将委托文书抄送审计机关,审计费用由项目建设单位承担。
第十九条 社会审计机构出具的审计结果性文书必须报经审计机关审核认定并出具确认意见后,建设单位方能支付预留工程款。
第二十条 社会审计机构出具的基本建设项目审计结果性文书失实的,审计机关应按国家有关规定处理,或者建议有关主管部门进行处理、处罚。
第二十一条 违反下列行为之一的,给予单位法定代表人及相关人员责任追究:
(一)未经工程决算审计擅自办理正式竣工结算手续,造成损失浪费的;
(二)在工程验收、决算中高估冒算的;
(三)在工程实施过程中弄虚作假的;
(四)按规定应进行招投标而未进行招投标的;
(五)未经审计擅自将预留的工程款拨付给施工单位的。
第二十二条 基本建设项目审计的工作经费应纳入财政预算管理。
第二十三条 在项目建设和决算中,故意弄虚作假、高估冒
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算,造成损失浪费的,对建设单位给予通报批评,并处以违反规定款额20%以下的罚款,对责任人建议纪检监察部门给予党纪政纪处分,涉嫌犯罪的移送司法机关处理。
第二十四条 审计人员有下列行为之一的,应当依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。
(一)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;
(二)索贿、受贿或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的;
(三)隐瞒被审计单位违反国家财经法纪行为的;
(四)滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的;
(五)有违反法律、法规其他行为的。
第二十五条 本办法跟上级机关颁布的规定相抵触的,以上级机关的规定为准。
第二十六条 本办法由市审计局负责解释。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。