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黑河市人民政府关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的意见

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黑河市人民政府关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的意见

黑龙江省黑河市人民政府


黑市政字〔2004〕4号


黑河市人民政府关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的意见


《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)将于2004年7月1日起正式施行。这部法律是继国家《赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》之后又一部规范政府行为的重要法律。为贯彻实施好这部法律,深化行政审批制度改革,进一步转变政府职能,推进行政管理体制改革,从源头上预防和治理腐败,保障和监督行政机关有效实施行政管理,提高依法行政水平,根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政许可法〉的通知》(国发〔2003〕23号)精神,提出以下贯彻实施意见。
一、广泛深入地宣传学习《行政许可法》。《行政许可法》是进一步规范政府审批行为的法律,各级行政机关和行政执法人员都要熟练地掌握《行政许可法》。《行政许可法》所确定的行政许可设定制度、相对集中行政许可权制度、行政许可的统一办理制度、行政许可实施程序制度、行政监督机关对许可机关和被行政许可人的监督检查制度、实施行政许可的责任制度等,都是对现行行政许可制度的规范和重大改革,对我市进一步转变政府职能、改革行政管理方式和推进依法行政,创造良好的发展环境,都将产生重大而深远影响。全市各级政府及政府各部门都要对学习、宣传、贯彻《行政许可法》做出具体的安排部署,狠抓落实。全市各级行政机关工作人员特别是领导干部、执法人员,要从实践“三个代表”重要思想的高度,采取班子集中学习、个人自学、参加培训班等多种形式,认真学习《行政许可法》内容,准确理解和熟练掌握《行政许可法》的规定,切实增强贯彻实施《行政许可法》的自觉性。市政府法制部门要协助、配合省政府法制部门,抓好市、县政府主要领导和主管法制工作的领导《行政许可法》学习培训以及在行政机关开展《行政许可法》相关内容知识竞赛等活动,办好全市各乡(镇)政府主要领导和主管法制工作领导、市政府执法部门领导和执法人员《行政许可法》培训班。要广泛深入宣传《行政许可法》,全市各级政府主管法制工作的领导以及法制部门要在报刊上刊发文章,宣传、介绍《行政许可法》设立的各种制度和有关规定。报社、电台、电视台及各地新闻单位、新闻媒体要积极主动采取群众喜闻乐见的形式,广泛宣传《行政许可法》的有关内容。全市各级政府法制、城管等部门,要在城镇的主要街道和繁华地带,采取悬挂宣传标语、过街红、永久性广告牌等办法宣传《行政许可法》。通过广泛深入地学习宣传,使全市广大群众了解《行政许可法》,使各级行政领导和行政执法人员熟练掌握《行政许可法》。
二、抓紧做好有关行政许可规定和行政许可实施机关的清理工作。根据《行政许可法》的规定,现行不少有关行政许可的规定都要依照《行政许可法》予以修改或者废止。这方面从2001年以来,我市通过清理规范性文件、开展行政审批制度改革,已取得一定成效。全市各级行政执法部门要在此基础上,依据《行政许可法》的规定,遵照省里的安排部署和有关精神,针对全市实际,进一步搞好有关行政许可项目的清理工作。市、县两级政府法制部门要认真负责,做好指导、综合、协调等有关工作。清理工作要在2004年7月1日前全部完成,并向社会公布清理结果。如有遗漏,自《行政许可法》实施之日起一律停止。要依法清理行政许可的实施机关。根据《行政许可法》的规定,行政许可原则上只能由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施;法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,以自己的名义实施;行政机关在其法定职权范围内依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施。全市各级政府及政府各部门要严格依照《行政许可法》的规定,抓紧清理现行各类实施行政许可的机构。凡是行政机关内设机构以自己名义实施行政许可的,或者法律、法规以外的其他规范性文件授权组织实施行政许可的,或者没有法律、法规、规章依据行政机关自行委托实施行政许可的,都要予以纠正。对清理后确定保留的行政许可实施机关或者组织的名单应当向社会公布。《行政许可法》规定的实施行政许可的主体制度和程序制度,其中许多是对现行行政许可制度的重大改革和创新。全市各级政府和政府各部门都要严格执行这些制度,并结合实际,改革行政管理方式,提高办事效率;认真执行有关通过招标、拍卖等公平竞争方式做出行政许可决定的规定,能够招标、拍卖的,都要进行招标、拍卖。
三、加强对实施行政许可的监督检查。《行政许可法》强化了对行政机关实施行政许可的监督制度,并对行政机关及其工作人员实施行政许可、监督检查及其责任做了明确规定。依据《行政许可法》的规定和省里的有关精神,市、县两级政府及其法制部门要切实加强对实施行政许可项目的监督检查。要把是否依法受理行政许可申请、是否依法审查并做出行政许可决定、是否依法收取费用、是否依法履行监督职责等情况作为重点内容进行检查,发现违法实施行政许可的,要坚决予以纠正;应当追究法律责任的,要依法严肃追究有关责任人的法律责任。
四、保障实施行政许可正常工作。根据《行政许可法》的规定,行政机关实施行政许可所需经费应列入本级行政机关预算。本级财政部门要给予经费保障,防止将行政机关的预算经费与实施行政许可收取费用挂钩。坚决杜绝出现行政机关通过实施行政许可违法收取费用以解决办公经费、人员福利等问题。行政机关实施行政许可违法收取费用,或者不执行“收支两条线”规定,截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可收取的费用的,要依法严肃处理,要追究直接责任人和负责人的责任。
五、抓住贯彻实施《行政许可法》的契机,加强政府法制建设。贯彻实施《行政许可法》,为我市全面加强法制建设提供了重要契机。抓住这一契机,全市各级政府要按照党的十六大提出的“加强对执法活动的监督,推进依法行政”的要求,提高对做好新时期法制工作重要性的认识,把加强政府法制建设、全面推进依法行政摆到政府工作的重要日程,经常研究执法工作和执法监督工作,切实解决法制建设中出现的问题,努力提高依法行政的能力和水平。要把建设高效、廉洁的行政执法队伍作为提高依法行政水平的重要工作来抓,切实抓出成效。通过采取加强法制教育、职业教育、规范工作程序、完善责任制等各种有效措施,提高执法人员素质,增强执法人员工作责任和依法行政的自觉性,全面提高执法水平。要加强对执法活动的监督工作,市、县两级政府要采取切实有效的措施,解决法制部门在机构、人员、经费方面的困难,使其充分发挥协助本级政府办理法制事项的参谋、助手作用。这方面,市政府已为市法制办陆续解决人员、经费不足等问题。县(市)区政府也要结合本地实际,为本级法制部门解决相关方面的问题,切实强化法制工作力量,为全市上下开展法制工作提供坚强有力的组织保障。市、县两级政府法制部门也要加强自身建设,提高自身素质,积极履行好政府和领导在依法行政方面的法律顾问职责,开拓进取,扎实工作,推动工作不断取得新成效。


二○○四年二月十日

正 当 防 卫:规则、学说及对象界定


楼杰科



正当防卫:规则、学说及对象界定
防卫基于人的自然本能,因此是项自然权利。在无法的时代,只要侵害实际存在,就可进行防卫,不论侵害针对的是自己、族亲还是亲族,也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。所以,原始的防卫与原始的报复相含混。进入文明的社会,防卫不再必然正当。社会的制度选择性地设置了防卫正当化的充要条件。由此开始,防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住制度的大厦,继而渗入了社会秩序或法秩序保护的理由。由于保护社会秩序在根本上是国家的义务或者责任,因此,对违反法秩序保护的行为进行惩戒亦是国家的特权,私人不可拥有。当然,防卫不是惩戒,也不是惩戒的异化。所以在特别情况下,我们仍可以对不法侵害进行适当的必要防卫,即正当防卫。在这个意义上,法律允许正当防卫,是对自然权利的有限复归,更是法的规范性体现。由此,一个具有理论和现实意义的问题摆在了我们面前:正当防卫的对象是不法侵害人还是不法侵害行为呢?或者说,我们的行为防卫的是什么?

规则与学说:正当防卫的定义及构成

近代文明起源于西方是不可辩驳的事实。文艺复兴、启蒙运动以及自然科学的兴起标志着与以前一切社会文明不同的文明形态的出现,也酝酿着产生与其自身不同的文明形态的条件。西方社会无论是靠正规的或非正规的、人道的或不人道的手段,还是靠文明的或野蛮的、温和的或血腥的手段在全世界践行他们所谓的文明,作为现代文明摇篮的地位不可否认。在现代社会中,无论是经济的、政治的还是文化的都留着那时的痕迹。论及作为现代刑事法律的一项重要规则的正当防卫,就不可不重视西方社会对它的关注。当然,作为制度中的规则,它本身又是根基于现有经济状况的文化形态在政治领域内的法治实践,因此,就必须注意我们所处的语境——现代中国实况。
1、西方国家的规则和学说。西方社会的法律按照其产生的历史渊源和法律实践的习惯分为民法法系和普通法系。民法法系的显著特点在于规则的文本性综合即成文法,而普通法系的显著特点则是实践的法即判例法。因此,前者注重法的规范性分析及注释,也就是法典化;后者强调法的实践以及由此形成的判例。故而,在民法法系的刑法理论中将正当防卫归为阻缺违法性或称正当化原因,而在普通法系的刑法理论中将正当防卫作为一般辩护理由来论述。
意大利是现代刑事法律的发源地,刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实的基础。对正当防卫的规定可见意大利刑法典第52条,它是如此规定的:因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫而实施行为的人,只要防卫与侵害相适应,不可处罚。意大利刑法学理论一般认为正当防卫应包括两个方面即侵害状态和防卫反应,简单的说就是不法侵害和防卫行为。根据法条的规定可知,防卫基于不法侵害的现实危险,这里所谓的“现实危险”是指“存在于防卫实施时的危险。” 也就是防卫进行时必须有造成损害的现实可能性,而不是防卫者的假想。而危险的指向是防卫者本人的或者第三人的权利。因此侵害行为针对的是“我的”或“他的”现实权利。它限定了权利的主体范围,至少从法条的表述中,我们可以推断出“正当防卫保护的对象不能是集体利益或更广泛的利益,除非它们直接涉及个人的利益。” 对侵害状态用中国话语的解读就是:防卫实施的基础,第一、不法侵害行为正在实施;第二、侵害行为针对的是“我”的或“他”的权利(绝对指向);第三、具有产生危害结果的现实可能性,所以行为是不法的。
法律对防卫反应的要求可以用“被迫”、“必要”、“相适应”三个词概括。具体而言,防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使,是不得已的。因此,被迫实施就是防卫人在受到侵害的迫使下不得已做出的选择;其次,防卫必须必要。根据《现代汉语词典》的解释,“必要”是指不可缺少;非这样不行。所以“防卫的必要”意味着防卫行为在客观上应与阻止的危险相称,在手段上必须具有相对的不可避免性;最后,防卫必须和侵害相适应,在根本上,这是质的等同,而不是量的相等。因为侵害是对权利的侵害,也就是对利益的否定;本质上,防卫也是对权利的侵害,因而也是对利益的否定。所以防卫和侵害的矛盾就是利益的冲突,使他们之间相适应就是平衡利益的问题。可见,意大利刑法理论界对防卫反应的解说实质上是对已经在进行的防卫行为的限定。
1789年的法国大革命摧毁了一切旧的、封建的、腐朽的东西,引来了资本主义经济发展和制度创新的春天。在1791年的《刑法典》第六条规定:当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时,此种杀人为合法实行的杀人。而拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范,这不仅是形式上的,更重要的是内容符合近现代资本主义的发展。1810年《刑法典》第328条对正当防卫作了如下规定:以保护自己或他人之正当防卫,在现实的紧迫的情况下实施杀人、伤害及殴打,不构成重罪与轻罪。法国现行刑法在继承的基础上发展了正当防卫规则,该法第122—5条规定:“在本人或他人面临不法侵害之当时,出于保护自己或他人之正当防卫的必要,完成受此所迫之行为的人,不负刑事责任。但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。”根据该条规定,法国刑法理论界认为“正当防卫的条件,一方面涉及不法加害行为,另一方面,涉及防卫行为。”
关于侵害行为的性质应该是“不法”,它指没有法律依据的,或者是法律所不允许的行为。并且鉴于客观的考虑,此等行为亦会造成对我或他人的不利(绝对指向),因此侵害行为是应被否定的。关于不法侵害行为的特征,法条中有这样的表述“不法侵害之当时”,显然这里的“不法侵害之当时”与意大利刑法中规定的“不法侵害的现实危险”有异曲同工之妙,都是不法侵害行为的现实性条件,指防卫人或第三人面临着现实的逼近的危害威胁。它否定的是假想的和不适时的防卫。
关于防卫行为,如果要使防卫合法就必须符合“必要性和限度”这两个条件。法条中有这些词表明这两个要求:“必要”、“所迫”、“不相适应之情况除外”(反过来讲就是应当相适应)。防卫的必要性是就防卫行为的实施的手段而言的,它严格限定在唯一的范围内,即防卫行为是对付加害行为的唯一手段时,防卫才是必要的。而有限度的防卫则是就对侵害人所造成的结果而言的,它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致,而不可超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。很明显,与意大利刑法中的正当防卫相比较,它们虽然在文字的表述上有很大的差别,但是关键词没变,因此在本质上,它们没有根本性区别。
德国刑法典关于正当防卫是这样规定的,该国刑法典第32条第2款规定:为使自己或他人免受正在发生不法侵害而实施的必要的防卫行为,是正当防卫。根据该法律概念,正当防卫必须具有下面两个条件:不法侵害和防卫行为。其中不法侵害的特征包括以下几点:(1)、侵害是对法秩序所保护的行为人或他人利益所构成的侵害和危害,并且是人为的。这里的对法秩序所构成的侵害和危害不仅指违反刑事法的行为,也包括其他法律规定的违法行为。因此侵害并不必然要求具有罪过的因素,只要客观上威胁着法律保护的利益就是侵害。(2)、侵害的对象是“自己或他人”的所有处于法律保护之下的利益(绝对指向)。这里至少可以说明两点,首先,对国家、集体的利益受到侵害时,个人不必然具有防卫权,只有这些利益与个人利益有关时才能进行防卫;其次,属于“我的”或“他的”法益受到侵害时均可进行防卫。(3)、也是最重要的一点,侵害必须正在发生,即“迫在眉睫的、正在进行的,或者仍然在继续进行的侵害便可谓正在发生。” 也就是说存在着现时的威胁。
防卫行为具有下列特征:(1)、具有防卫的意图,防卫必须体现防卫的意思,但并不要求只有防卫的意图,对于具有激愤、报复心理,同时具有正当防卫的意图的行为也是被允许的。这里的防卫意图的正当性体现在“为使自己或他人免受正在发生不法侵害”这样的法条表述中。(2)、防卫行为不得超过对侵害行为实施有效防卫的必要程度。所谓“有效”是指防卫行为的手段以足以制止侵害行为为限。因此,凡是超过有效的必要程度的防卫行为都是不法。(3)、只有在防卫行为是为了制止侵害所必要的情况下,防卫才是合法的。这里的“必要”按照法国和意大利刑法理论就是“相适应”,被防卫的利益和被侵害的利益在质上应该等同。
比较民法法系三个典型国家对正当防卫的规定和理论可知,虽然在规则的文字运用上,各国法典的表述有或多或少的差异,但从概念本身以及构成的分析来看,没有本质的区别。它们均认为正当防卫是为使本人或他人的利益免受正在发生的侵害,而被迫实施的有效的必要防卫行为。在构成上,它们都认为防卫行为正当应该符合两个基本条件:不法侵害(侵害状态)和防卫行为(防卫反应)。而不法侵害是现实的、不法的、人为的以及绝对指向的;防卫行为应当被迫的、必要的和适合的。总之,对防卫正当性的认定必须符合规则之规定。
与此相对,普通法系比较注重司法实践,他们认为当运用武力导致了人身损害、财产损失以致他人死亡,可能是正当的或可以辩护的,因为武力的合理运用可能是为了保护一定的公共利益和个人利益。因此,“正当防卫对于任何包含暴力要素或使用暴力实施犯罪来说,都是一般辩护理由。” 可见,它们把正当防卫作为一项一般辩护的理由,而不是像民法法系那样注重的是成文法规。或许他们坚信“在适用法律时,具体的辩护理由有助于法院作出较为详细的法律判决。” 也正因为如此,英美法对正当防卫的认定侧重于对防卫行为性质的界定,而不像大陆法将其与不法侵害行为同等对待。他们认为,第一、使用暴力应当是必要的,如果不存在即将发生的损害威胁,或者可以采取其他合适的手段,暴力就是不允许的;第二、防卫的强度应与可能发生之损害相当,这里“相当”的意思应该解释为不超过合理的范围。第三、防卫人实施防卫行为时必须认识到其行为的合理性。即使将正当防卫作为一般辩护理由,在法庭上,证明防卫行为正当仍非是刑事律师(辩护人)和被告人的责任。但是正当理由要求认识合理,所以被告人必须证明自己的认识合理。第四、防卫行为的程度应该与承受者的罪过相关。这是个具有争议的限制条件,任何人都不会允许精神失常者或者其他没有刑事责任能力的人任意的侵害自己。我们也没有责任确定侵害人是否具有刑事责任能力。而“一个人应该被允许使用合理的武力保卫自己或他人免受非正当的攻击,尽管攻击者可能无刑事责任能力。” 虽然如此,但限制条件在绝大多数情况下仍旧有效。很明显,普通法系在尽可能的限制防卫权限,在民法法系中作为正当防卫两构成要素之一的不法侵害,在它们论及正当防卫的法律词汇中很少看见或者根本没有。似乎是防卫必须对不法侵害实施是绝对的理念,这或许与它们的司法传统和政治观念有关。
2、我国的规则和学说。中华人民共和国自成立以来,在一个相当长的时期内没有存在作为法的刑法(其间有刑法草案以及草案修改稿),直到1979年我国建国以来第一部刑法典才正式出笼。经过将近18年的实践,刑事法律以及刑事法理念在我国已经有进一步的发展。根据现实社会的飞速发展以及由此对法律制度和法律观念提出的新要求,1997年10月1日,修改后的新刑法正式施行。在这两部法典中均有关于正当防卫的规定。1979年刑法第十七条规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。
  正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”而1997年新刑法在此基础上有了进一步的规范,该法第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”从规定来看:首先,新刑法有原来的两款增加到三款,增加了对特定犯罪的无限防卫;其次,将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,与以前相比,放宽了对“必要限度”的限定,并且严格了对不法侵害人损害的程度。因此从总体上讲对防卫的实施放宽了限制;最后,关于正当防卫的法律定义,1979年刑法典中的表述基本上与民法法系国家关于正当防卫的法律规定相同,而新刑法则更有中国式的特色,它明确加入“对不法侵害人造成损害的”的表述。而这在德意法等国的规定和1979年刑法典中是无法看到的。
关于正当防卫的构成,我国刑法理论界有不同观点。概括起来有下面三种观点:第一种观点认为正当防卫应该具备四个条件,它们分别是,“(1)必须是对不法侵害行为,才能实施正当防卫;(2)必须是对正在进行的非法侵害行为,才能实施正当防卫;(3)必须是针对实施不法侵害行为人的实施防卫;(4)防卫行为不能超过必要的限度。” 由高铭暄主编的法律出版社1984年版的《刑法学》也持类似观点:(1)正当防卫只能针对不法侵害实施,对任何合法行为,都不能实行正当防卫;(2)必须是正在进行的不法侵害行为;(3)防卫必须是对不法侵害者本人实施,不能损害第三者的利益;(4)防卫不能超过必要的限度。第二种观点认为防卫正当必须符合五个条件,“(1)必须有不法侵害行为发生;(2)不法侵害行为必须正在进行;(3)防卫行为必须针对不法侵害者本人实行;(4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害;(5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。” 五要件说与四要件说的唯一差别在于五要件说将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一,另外的四个要件没有本质的区别。第三种观点就是“二要件说”,这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件:先决要件和合法性要件。然后又在各个要件下分析出几个因素。“正当防卫成立的先决条件,是决定正当防卫行为能否发生而成立的要件,包括二方面的内容:第一、实行正当防卫行为,必须有来自对方不法侵害行为的发生;第二、实行正当防卫,必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括:第一、正当防卫是为了制止违法或者犯罪的侵害行为,只能以对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施,而不能针对第三者实行;第二、正当防卫是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利;第三、实施正当防卫不能超过必要的范围。” 与此相类似还有一种分类就是将正当防卫的条件分为侵害方面的条件和防卫方面的条件。如“侵害方面的条件包括:第一、必须有不法侵害行为,才能进行正当防卫;第二、必须有实际存在的正在进行的不法侵害,才能进行正当防卫。防卫方面的条件包括:第一、正当防卫必须对不法侵害者本人进行;第二、正当防卫不能超过必要的限度,造成不应有的危害。” 虽然这种分类的实质内容要么与五要件说一致要么与四要件说一致,但在形式上它至少说明:防卫与侵害是行为间的对话,而不是行为人之间的冲突。
根据以上所述,与民法法系诸国有关正当防卫的规则相比,大家都规定了防卫是为了使合法利益不受侵害,虽然我国的合法利益主体范围的规定显然大于德意法的规定。所不同的是,我国刑法理论界将防卫的目的作为构成防卫正当性的必要条件,并且它强调的是目的的形式性,即对防卫人主观合理性的限制。它要求防卫人对侵害对象的属性具有肯定的认识——合法利益。而德意法等国的理论界则强调目的的内容性,即对防卫范围的限制。它不要求防卫人对侵害对象的属性具有肯定的认识,但要求判断合法利益的主体。这就是为什么德意法等国的理论都将“为了使自己或他人的利益”解释为防卫适用的范围的原因。也是我国防卫适用大于他们的原因之一。其次,我国刑法明确将“对不法侵害人造成损害的”写进法条,而德意法等国则没有。究其原因是,我国刑法强调这一点是针对保护除侵害人以外的第三者而言的,它把防卫行为的直接指向限定在侵害人本人的范围。而德意法不强调这点是因为他们认为行为的存在必然包括人的要素,即侵害行为本身就包含着侵害人这一要素,因此对侵害行为的防卫自然只能指向侵害人。当然,也基于“后果自负”这一现代刑事法的基本理念。

对象的界定:不法侵害人还是不法侵害行为

我国现行的刑法理论将防卫对象界定为不法侵害人,是一个不可否认的事实。在我国刑法理论界对正当防卫的构成论述中,无论哪种观点都将“防卫必须针对不法侵害人实行,而不能对第三者实施防卫行为”作为正当化条件之一。当然也有著作明确提出“实施正当防卫的对象条件——必须对不法侵害人实施” 以及“防卫行为必须针对不法侵害人本人实施,这是正当防卫的对象条件。” 的。这似乎已是个不争的事实,但所谓的事实是否经的起理论的追问呢?
1、“不法”侵害行为的界定。一般的行为应该包括如下要素:(1)行为主体;(2)行为意识;(3)行为方式;(4)行为对象;(5)行为结果。对行为性质的认定是通过评价行为要素实现的。一个犯罪行为必然是在行为主体上,符合刑法规范对主体因素的规定;在行为意识上具有过错;在行为方式上实施了一定的方式;在行为对象上必是刑法所保护的利益,并且是不属于“我的”;在行为结果上具有造成危害的现实可能性或已经造成危害。但行为的不法性并不需要上述行为要素都具有现实的刑事可归责性。一个违反民事规范的行为,可以在主体上降低标准,也可在行为意识上扩大范围,更可以在行为方式的选择上具有更大的自由度,还可以对行为对象作更大的解释,当然行为结果也可以出现更多的状态。总之,“不法”的范围要大于犯罪,并且包括犯罪。
不法侵害行为之不法主要表现在行为结果的不法上。只要侵害是现实的,即会造成可预计的损害结果,即使侵害人没有故意或者没有可归责性,进行防卫也是合理的,因为这不仅是结果无价值,亦是行为无价值。任何要求防卫人在实施防卫前就预先给侵害人的侵害行为标上犯罪标记的规则,都是非理性的,都是对法益私力救济的严格限制。这样一来,“我”就无法正确判断“我”是否真的应该实施防卫行为,还是置之不理或者求救于公力?因为我对对方行为性质判断的正确性并不是必定的,这致使我是否进行防卫有所顾忌。
2、我的界定——不法侵害行为。如前所述,行为已经包含行为主体这一要素,不法侵害行为也就包含了不法侵害人这一要素。因此,在任何提及不法侵害行为的场合,不法侵害人就是个隐含物,虽然在文字上没有表明,但实质上它确实存在。在防卫行为针对不法侵害行为的表述中,已经隐含着防卫应当针对不法侵害人的潜台词。强调防卫行为针对不法侵害人不是不可,但这是将不法侵害人作为第三者(防卫人可能加害的对象)的对应人而存在的,它实际上强调的是防卫不能针对第三者实施。因此,说“防卫行为必须针对不法侵害人本人实施,这是正当防卫的对象条件”实际的意思是防卫加害的对象是不法侵害人。加害的对象与防卫的对象不是同一个概念,就像防卫保护的对象与防卫的对象不是同一个概念一样。
就防卫的目的而言,防卫的对象应该是防卫的根本目的的指向。防卫的根本目的在于保护法益。由于为了保护合法利益,就必须对侵害人实施相应的能够阻止其实施或已经实行的不法侵害行为的行为。因此,对不法侵害人的加害是阻止不法侵害行为的必然。在这里,加害不法侵害人是作为手段而存在的,阻止不法侵害才是根本目的的指向。因此,正当防卫的对象就是不法侵害行为。
就防卫的基础条件而言,防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。没有不法侵害就没有防卫。虽然行为的存在以人的存在为前提,但这是实际的而非规范的。在规范上人的体现通过人的行为的实施。没有行为就没有规范的人。因此人对法的实际意义在于人的行为。不法侵害人存在的形式是他的不法侵害行为,“我”存在的形式是“我”的防卫行为。虽然侵害行为针对的是“我”,但我的防卫行为不针对他,而是他的行为。因为只有当他的行为在法律上具有实在的规范意义时,我才能进行防卫。可见,防卫和侵害之间的关系就是理性实践,因而是伦理的,即实践着的道德的实现。
就防卫的时机条件而言,防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的。任何在不法侵害结束后的所谓的“防卫”均不是防卫。因为防卫是一种行为直接引起与此行为相对应的阻止行为。因此没有现实的侵害行为或者侵害行为已经结束的状况下,就不可能进行所谓的防卫。如果说防卫的对象是不法侵害人,那么即使不法侵害已经结束,我们仍旧可以进行防卫。因为现实的个体并不以他或她的行为的结束而消失。那么对于身受其害的人就可以对他或她进行必要的加害。但事实上这是不允许的,因为这是报复而非防卫。
就防卫的限度条件而言,防卫不能超过明显的必要限度而造成重大的损害。就是说防卫对不法侵害人造成的存在的不利结果应该与不法侵害行为对合法利益可能造成或者已经造成的不利后果相适应。适应的标准是根据现实的情况所做的判断或已经存在的结果。判断的内容是不法侵害的程度,而程度的确定有赖于结果。而前面已经论述过不法的认定只要不法结果的存在足以。因此无论怎样,适应只能根据不法侵害行为做出。
综上所述,无论从哪方面讲,防卫行为都必须依据侵害行为而定。所以,防卫的对象只能是不法侵害行为而不是不法侵害人。如果硬要把“防卫必须针对不法侵害人实施”理解为防卫的对象的话,那么它只在限定的语义下有效。这个被限定的语义就是——防卫加害的对象



市政府办公室关于颁发《常州市市区廉租住房公共租屋配建办法》的通知

江苏省常州市人民政府办公室


常州市人民政府办公室文件

常政办发〔2007〕88号


市政府办公室关于颁发《常州市市区廉租住房公共租屋配建办法》的通知

各辖市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:
  经市政府同意,现将《常州市市区廉租住房公共租屋配建办法》颁发给你们,望认真贯彻执行。

二○○七年十月十日

常州市市区廉租住房公共租屋配建办法

  第一条 为解决低收入家庭的住房困难,根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发〔2007〕24号)、《常州市市区住房保障规划(2007年—2011年)》等有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 廉租住房、公共租屋在市区普通商品住房和经济适用房开发项目中分散配建。在明确配建的项目中,廉租住房、公共租屋可以相对集中。
  第三条 廉租住房、公共租屋配建的比例不低于项目中住宅总建筑面积的5%,其套型建筑面积控制在50㎡左右。配建的廉租住房、公共租屋必须配备基本生活设施。廉租住房、公共租屋的配建指标一经确定,开发建设单位不得擅自更改。
  第四条 在开发项目中配建的廉租住房、公共租屋,按配建面积免收市政基础设施配套费。
  第五条 相关行政主管部门在具体项目中落实配建廉租住房、公共租屋指标的职责:
  (一)土地出让前
  1. 房产行政主管部门会同相关部门共同确定廉租住房、公共租屋的配建指标及基本生活设施的配备要求;
  2. 规划行政主管部门在控制性详细规划中对廉租住房、公共租屋的配建指标予以明确;
  3. 建设行政主管部门在出具公建配套意见书时对廉租住房、公共租屋的配建要求和减免市政基础设施配套费的金额作进一步明确;
  4. 国土资源管理部门在土地公开出让时将配建廉租住房、公共租屋的指标告知竞标人,作为土地公开出让的前置条件。
  (二)土地出让后
  1. 国土资源管理部门在签订土地出让合同时,将廉租住房、公共租屋配建面积及基本生活设施的配备要求进行约定;
  2. 发展和改革部门在项目核准时,审核项目建设方案是否按要求足额、合理配建廉租住房、公共租屋,并将相关核定内容列入项目批文;
  3. 规划行政主管部门在审查建筑方案以及核发建设工程规划许可证时将廉租住房、公共租屋配建指标的内容进一步核定;
  4. 建设行政主管部门按照土地出让合同和公建配套建设要求意见书的约定,在编制公建配套项目建设计划表时明确配建的廉租住房、公共租屋坐落、面积,并在施工图中予以标注;
  5. 房产行政主管部门在核发新建住宅小区商品房预销售许可证时将配建的廉租住房、公共租屋的具体房号、面积等内容明确标注,并在商品房预售网上备案系统中对廉租住房、公共租屋的房源数据作单独处理。
  第六条 廉租住房、公共租屋产权归政府所有。具备交付条件时,由房产行政主管部门按土地出让合同的约定收回配建的廉租住房、公共租屋,作为国有资产由房产行政主管部门代为登记、管理。开发建设单位在办理项目初始登记时,将廉租住房、公共租屋产权直接办理到房产行政主管部门名下,并按照建设部《城镇廉租住房档案管理办法》(建住房〔2006〕205号)的规定做好廉租住房、公共租屋的档案管理工作。
  第七条 配建的廉租住房、公共租屋应缴纳的小区公共部位维修资金从住房保障资金中列支。
  第八条 金坛市、溧阳市可按照本办法的精神,结合当地实际情况,制定相关政策措施。
  第九条 本办法自发布之日起施行。