中国古代法的几个基本问题述评

李爱斌

关于中国古代法的基本理论，古代学者和政治家有着不少的论述。综合这些论述，或许能更接近地勾勒出我国古代法的真实，辨析出我国法治早期时代的一些历史和特点。
一、法的产生—“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之”
先秦的学者认为，在国家和法律没有产生之前，远古的中国社会“天下之乱，若禽兽然”。商秧说，“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免产生奸邪，于是，作为度量奸邪、禁绝奸邪的法制得以产生。墨子分析说，天下之所以乱，其原因在于没有“政长”。于是选出天子，置立三公，划分“万国”，分立国君，置立政长。实际上是以地域划分国家，建立国家机构，实施国家统治。
满清入关前，还没有真正意义上的法律。入关后，“人民既众，情伪多端。每遇奏谳，轻重出入，（世祖）颇烦拟议”。世祖福临命人制定了《大清律集解附例》。
从这些记述中可以看出，1、中国古代法律产生的根本原因是“民众而奸邪生”、“人民既众，情伪多端”。正是治理天下混乱的需要促成了法律的产生；2、法律的制定和实施的动力来自于统治者，并且是统治者（圣人）建立不世功勋，基本安定天下之后。这些圣人凭借自己极大的权威和功业，为了巩固和稳定统治，开始重视法制的作用，进而发政令、制法律，推行法制。
二、法的地位、作用—“以法治国，则举措而已”
中国古代法律只是“主”、“上”统治天下、管理百姓的一种工具和手段。它是用来管别人的，服务于君主统治，服从于君主意志的。在齐国变法的管仲说，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”；；“以法治国，则举措而已”。法设之于官府，甚至不让百姓知道。郑国子产铸鼎公布法律，引起包括孔子在内的不少人的反对。
中国古代知识分子也认识到，法有其缺点，不是万能的。司马迁说，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩”。法同样是一把双刃剑，并不是单单凭法就可以解决所有问题的。在秦嬴政之前，商鞅、吴起变法，一方面使国家强盛，另一方面自己落了个悲惨的下场（法家思想之集大成者韩非的学说甚至还没有被秦嬴政实施，就被谗言害死）。秦嬴政采用韩非的法律思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是，因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就灭亡了。鉴于秦的教训，汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，德主刑辅成为历代统治思想，法律站在了辅助性的地位上经久不变。
一切法都是经济利益的反映。法律，就是利益的保护和分配，使矛盾和斗争的统治者制定法律，体现了他们的经济利益和其他利益。在法律中，他们享有种种特权，如“刑不上大夫，礼不下庶人”；可以赎金抵罪等等。而一旦实施中，触及了他们的利益和意志，他们就利用手中的权势和影响，加以制止和阻碍。于是出现“法之不行，自上乱之”的情形，结果施行法制者往往身败名裂。
三、礼法关系—“相辅而行，不可缺一”
最初的“礼”，原是人们供奉鬼神的一种习俗。礼逐渐由祭祀仪式发展成调整人们社会关系的行为准则。随着社会的发展，礼逐步完善详备，成为兼容并包的庞大的体系。《汉书*礼乐志》叙述得较为详细：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。…
从治国的角度看，礼与法有着相似的起源、作用和地位。他们相辅相成，共同维护着统治者的利益和统治秩序。张岱年、魏长海说，荀子“既不同意只讲礼治、德治，不讲法治；也不同意只讲法治，不讲礼治、德治。荀况注重礼法的主张，兼采儒法两家政治理论之长，纠正儒法两家之短，这是从总结战国时期的历史经验中获得的。到清末宣统元年，江苏提学使劳乃宣上书言，“且夫国之有刑，所以弼教，一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也”。
关于礼法关系，当代学者杨鹤皋有一段总结性的叙述：在战国之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进行引导和禁止的条文规定；在使用上与“刑”同义，指表现为伤害体肤的惩罚规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展，礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府颁布的命令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了，但他们仍然有着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维护而服务。
四、德法关系—“国之有刑，所以弼教”
秦朝灭亡的教训，使得后代治国者不得不进行反思。汉初董仲舒认为, “王者承天意以从事，故务德教而省刑罚。刑罚不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教，独用执法之吏治民，而欲德化被四海，故难成也。是故古之王者莫不以教化为大务，立大学以教于国，设庠序以化于邑。教化已明，习俗已成，天下尝无一人之狱矣”。他重视儒教的传统，开始强调德在治国方略中的主导地位,并逐渐被统治者所采纳。刘向说得更为明白，“且教化，所恃以为治也，刑法所以助治也”。
到了唐代，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”逐渐成为治国的共识。唐太宗在总结历史经验的基础上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了德与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。为避免重蹈亡秦和亡隋严刑峻法的覆辙，他认为必须废除严刑苛法。因而，太宗时修订的法律比隋朝时“削烦去蠹，变重为轻”。太宗虽然提倡德法兼用，但他也看到了在维护封建统治过程中刑罚的必不可少。（参见王德明:《唐太宗的“德治”思想》）。
到元代官修《宋史》时，这种思想仍是正统。《宋史*刑法》解释《书》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”这句话说，“言刑以弼教，使之畏威远罪，导以之善尔。唐、虞之治，固不能废刑也。惟礼以防之，有弗及，则刑以辅之而已。
从理论上、认识上说，德主刑辅是正确的、甚至是切中时弊的。但在实践中，德，更多强调的是官吏自身的约束力，由官吏本身的道德修养、能力水平而确定，没有一种广泛的、全方位、强有力的监督制约，因而不可避免地产生暗箱操作和腐败政治。事实上，即使历史上法律森严、具体而完备的时代，官员的自由裁量权也是非常大的，甚至靠官员自己的聪明才智、关系网颠倒黑白、一手遮天。
总之，中国古代社会中，先有强人政治，建立国家，然后产生法律。法律作为治理百姓的工具之一，作为德治的辅助手段而存在。这种思想在中国几千年的古代历史发展中占着主导地位。它的经济基础是封闭的、不发达的，没有自由竞争经济发展的内在驱动力，只是一种自上而下的外在推动，归根到底要视统治者的重视程度、认识甚至兴趣而发展。它没有民主的政治传统，是强权政治的组成成分。法、法的学说直接产生于并掌握在统治者一个阶层——“士”手中。他们热衷于为统治所用，创立学说，实行法治，一切都取之于、服务于统治百姓的需要。因而，不可能代表广大人民的根本利益。他们共同的出发点和本质特征就是治民、愚民。法治是公平文明正义的体现。讲法治的时期，社会就安定、政治就清明、秩序就稳定，但实践中往往不能长久。因为它是统治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行依然靠“势”、“术”，没有势无法施行法治，而且法治其实就是一种术 ，遇到权势往往就驻足不前、甚至“礼崩乐坏”。

(作者单位：河北省邯郸市政府法制办）

广东省人民政府


广东省全民所有制单位退休基金统筹试行办法
广东省人民政府



第一条　为了克服现行职工退休金由原单位支付，负担畸轻畸重的弊端，充分发挥社会保险的调剂职能，更好地保障退休（含退职）职工的生活，以有利于生产发展和社会安定，适应四化建设的需要，根据《中华人民共和国宪法》有关规定，特制定本试行办法。
第二条　凡全民所有制的企业、事业单位职工的退休基金都实行社会统筹。实施的步骤，可先在县（市）范围内的企业、事业单位进行，逐步扩大到全省。
现由民政部门管理和支付待遇的退休职工，继续由民政部门管理，待劳动、财政和民政部门商定后，再逐步移交给社会劳动保险机构统筹。
全民带集体单位未划出来独立核算前，暂参加全民所有制单位统筹。全民所有制单位合同制职工，仍按社会劳动保险办法另行统筹。
第三条　退休基金的统筹项目：
一、退休金（含退职人员按月领取的退职生活费）；
二、副食品价格补贴；
三、粮差补贴。
医疗费，因工残废完全丧失劳动能力办理退休后，饮食起居需人扶持的护理费，退休职工死亡丧葬补助费及其供养直系亲属抚恤费、救济费等项目，可根据条件逐步进行统筹。凡未列入统筹的项目，仍按现行规定，由原单位负责支付。
第四条　退休基金按照以新养老、循环调剂、以支定筹、略有积累的原则筹集。各单位按照全部固定职工基本工资总额（含标准工资和副食品价格补贴、粮差补贴）的一定比例向县（市）社会劳动保险机构交纳。交纳的具体比例，由各县（市）劳动局和财政局按照当地的实际需要和自
筹自给的原则会同有关部门确定。提取比例可一年一定或几年一定，到期调整。
统筹开始时，参加统筹单位要预交一个月的退休基金，以便周转，上月预提，下月发放。以后在每月10日前按照规定向县（市）社会劳动保险机构交纳。对应交纳的统筹退休基金，社会劳动保险机构可委托当地工商银行（没有工商银行的可委托农业银行）采取托收无承付结算的办法
收取，手续费由交纳单位支付。愈期不交的，按日罚交百分之一的滞纳金。滞纳金转入退休基金。
统筹退休基金企业在税前提取，营业外列支；事业单位在事业费中列支。
统筹退休基金不征税。
第五条　退休基金以社会劳动保险机构专户存入银行，专款专用，不得挪用。存入银行的退休基金，在全国没有统一规定前，可按中国人民银行广东省分行存款利息的有关规定办理。存款利息全额转入退休基金。
第六条　社会劳动保险机构应建立退休基金手册和各项登记制度，按月核实各单位应提应发的费用，记入基金手册。各单位凭基金手册，按月到银行领取，由银行监督支付。
各县（市）社会劳动保险机构应在每月征集的统筹退休基金总额中，提取百分之五作为积累金。积累金的百分之八十留县（市）社会劳动保险机构掌握调剂，百分之十上交市、地社会劳动保险机构掌握调剂，百分之十上交省社会劳动保险机构掌握调剂。
第七条　为做好退休基金的征集、使用、管理、调剂，应建立专门的会计制度，统计报表制度和各项配套的登记管理制度。基层单位对当月退休基金的收支情况，应在次月10日前向县（市）社会劳动保险机构报送报表，县（市）社会劳动保险机构应于次月20日前汇总，向市、地报
送，市、地应于次月底前向省报送。在报送12月份统计数字时，应同时报送全年的累计数。退休基金统计报表制度，由省劳动局会同省统计局制订。
第八条　各单位要严格按照国家有关规定办理退休、退职的审批手续。工人需要提前退休的，要报当地社会劳动保险机构审批。参加统筹的单位如发生关、停、并、分时，对退休、退职职工的划分管理，由主管部门负责处理。
第九条　为管好用好统筹的退休基金，各级劳动部门要建立社会劳动保险公司。社会劳动保险公司是同级劳动部门的事业单位，按照精干的原则配备专职人员。开办经费和所需管理费，开始组建时，从地方财政事业费垫支，以后可按退休基金千分之八至千分之十计提。
退休基金要接受财政、银行、工会监督。
基层单位统筹基金的提取、上缴、发放，由各单位的劳动工资和财力会部门负责。
第十条　本试行办法由各级劳动部门会同财政部门实施。市、地、县（市）劳动部门可根据本试行办法，制订具体实施细则，由当地人民政府批准实施；经济特区退休基金统筹办法由深圳市、珠海市、汕头市人民政府分别决定。
第十一条　党政机关、群众团体和财政拨款的事业单位（如医院、学校、科研所等），职工退休金筹集办法另行规定。
第十二条　本试行办法自1985年1月1日起施行。



1984年11月24日