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析民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准/曾广荣

时间:2024-07-03 07:07:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9152
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析民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准

曾广荣


  【要点提示】
民事诉讼的规律决定了民事诉讼的证明标准只能是法律事实。高度盖然性是证明标准,是在证据优势基础上法官形成的内心确信。
【案 例】
原告李某于2000年底至2005年期间任被告公司总经理助理。被告公司总经理(亦为法定代表人)为王某,王某长年不在公司,公司由总经理助理原告李某负责公司日常事务。
被告公司在某县开发房地产,为促进开发的商品房和商铺销售,曾委托甲公司进行代理销售,佣金提取比例为1.4%。2004年5月,甲公司致函被告公司,建议终止委托,进行结算,店面销售工作建议被告自行承担。此后,被告将剩余的商品房和商铺组织公司人员自行予以销售,并在2004年7月至9月间,聘请广告公司、电视台进行广告销售宣传。2004年6月至2005年,原告李某的薪酬在被告公司处领取。期间,由公司支付薪酬的员工亦包括销售人员。
2006年3月,原告以被告未履行合同义务为由诉至本院,要求被告支付销售代理费60万元,并承担逾期付款违约金40万元。
原告提供的主要证据是一份签订日期为2004年6月的《xx销售代理合同》,合同上载明,佣金提取比例为3%,乙方(即本案原告)负责销售期间的策划、广告、文案等撰写及销售人员的薪资和其它销售直接费用。该合同有原告签名和被告公司公章,被告法定代表人处没有签名或加盖印章。
【审判】
法院经审理认为:依照民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实,除免证事实外,都有责任提供证据加以证明。当没有证据或虽有证据但该证据与证明对象没有关联或证据本身的真实性存在问题时,都不能证明其主张为真。本案中原告据以支持其诉讼请求的主要证据就是签订日期为2004年6月的《xx销售代理合同》,该合约存在以下瑕疵:一、合约载明的签订日期时,原告系被告公司的高级管理人员,实际全面负责被告公司的日常工作;二、合约中约定的佣金提取比例3%较被告前期与他人约定的佣金提取比例1.4%明显过高;三、原告主张合约是在与被告公司总经理王某协商后签订,合约中公司公章系由公司会计刘某加盖,但王某称对合约一事不知情,刘某对盖公章一事亦予以否认,且该合约中甲方一栏只加盖被告公司公章,未有公司法定代表人或委托代理人的签名;四、依该合约第三条约定:乙方(即本案原告)负责销售期间的策划、广告、文案等撰写及销售人员的薪资和其它销售直接费用,而本案中,作为负责销售工作的原告,自合约载明的日期至2005年,其薪酬一直在被告公司领取,由公司支付薪酬的员工亦包括销售人员。综上,原告据以支撑其诉讼请求的《xx销售代理合约》,无法达到排除对该合约真实性的合理怀疑。原告主张其在实际负责被告公司全面工作期间,与被告签订了上述合约,其对上述合约真实性的证明责任较比普通人应更高,而其目前提供的证据用以证明该合约的真实性较比被告提供的反证,亦无法达到高度盖然性的证明标准,故对原告主张合约成立并有效的意见,不予采信。本案中因原告提供的证据的证明力无法判断而导致争议的事实难以认实,依民事诉讼法和相关司法解释之规定,应由原告承担举证不力的诉讼后果,判决驳回了原告李某的诉讼请求。
【评析】
高度盖然性(可能性)规则的理论源自于西方自由心证制度,主张民事案件的证明标准只须达到特定高度的盖然性即可,即这种高度达到“法官基于盖然性认定案件事实时,应该能够从证据中获得待证事实极有可能如此的心证,法官虽然还不能排除其他可能性,但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论”的程度即可。客观真实虽是我们司法证明活动所应追求的终极目标,但由于人类对客观世界的认识常常受到人类自身所处特定历史阶段的限制,人们对已发生的案件事实的认识往往不可能绝对反映事件的本来面目,民事诉讼的规律决定了民事诉讼的证明标准只能是法律事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》即是采用的盖然性规则标准,在第七十三条中明确提出“人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认”。同时第六十三条亦规定 “人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。
但高度盖然性毕竟是一个抽象的标准。为了能够相对举晰地说明高度盖然性标准,德国学者埃格罗夫、马森等提出了刻度盘理论。刻度盘从0%-100%,按25%分为四级,认为民事诉讼中的事实证明标准应定在第四级,即在穷尽了可以获得的所有证据后,如果仍然达不到75%的证明程度,法官就应当认定待证事实不存在。刻度盘理论的优点在于将证据证明的程度进行了数学上的量化,但问题也恰恰出在这里。数学上的量化是理想化的设想,诉讼中无法精确地对某个事实的主张作出数学上的量的比例,同时也无法将每一证据的证明力一一进行量化设值比对,更不可能将证据的证明力的比值相加得出一个综合证明值。
故笔者认为,高度盖然性是在证据优势基础上法官形成的内心确信;优势证明是一种盖然性证明,是一方当事人提供的证据比另一方当事人提供的证据更有说服力,从而证明争执事实存在的可能性远大于其不存在的可能性。法官应当根据证据取得的方式、证据形成的原因、证据的形式以及证据提供者的情况及其与本案的关系,综合全案情况对证据的证明力进行审查判断,权衡双方当事人提供的证据的证明力大小,作出盖然性判断。法官作出高度盖然性判断的过程,本质上就是形成内心确信的过程,在形式上表现为对证据的审查判断,在主观上是对证据的真伪和证明力,以及证据所证明的事实在内心形成确信的过程。这种高度盖然性的判断,是法官在全面衡量案件证据基础上作出的一种判断,是存在于法官主观之中的内心权衡的结果。高度盖然性具体达到的程度,很难用详细的语言和具体的数字进行准确表述,高度盖然性的“高度”,是一种具有一定的范围、宽度的“模糊”的高度,本身不能用精确的百分比进行详细的量化。
具体到本案,原告以与和被告签订了《xx销售代理合同》为由诉至法院,要求被告支付销售代理费60万元,并承担逾期付款违约金40万元。但据以支持其诉讼请求的主要证据就是签订日期为2006年6月的《xx销售代理合同》。被告为反驳原告,提供的证据有:①《工资表》,证明原告系公司经营负责人,房屋销售人员由公司聘请和发放工资;②《公证书》,证明公司法定代表人王某委托原告管理公司,其对原告与公司签订的代理销售合约不知情,公司商铺后期成批销售商铺给陈某、胡某,与原告无关;③被告公司会计刘某的证言:公司的财务章由我管理,公司印章有专人管理,关于原告所说的《xx销售代理合约》我没看到过,也没在上面盖过章;④被告公司职员黄某的证言:原告没有管理公章,但经他同意可以使用公章。原告在公司没有销售过房屋,公司后期商品房和商铺的销售是公司行为;⑤证人陈某、胡某证言:证明其在被告处购买了商铺,由被告公司法定代表人王某介绍的,不认识原告。结合原、被告双方提供的证据综合判断,原告提供的合约存在以下疑点:一、合约载明的签订日期(即2004年6月)时,原告系被告公司的高级管理人员,实际全面负责被告公司的日常工作,有权力支配、使用公司印章;二、合约中约定的佣金提取比例3%较被告前期与他人约定的佣金提取比例1.4%明显过高;三、原告主张合约是在与被告公司法定代表人王某协商后签订,合约中公司公章系由公司会计刘某加盖,但王某称对合约一事不知情,刘某对盖公章一事亦予以否认,且该合约中甲方一栏只加盖被告公司公章,未有公司法定代表人或委托代理人的签名;四、依该合约第三条约定:乙方(即本案原告)负责销售期间的策划、广告、文案等撰写及销售人员的薪资和其它销售直接费用。而本案中,作为负责销售工作的原告,自合约载明的日期至2005年,其薪酬一直在被告公司领取,由公司支付薪酬的员工亦包括销售人员。综上,原告据以支撑其诉讼请求的《xx销售代理合约》,无法达到排除对该合约真实性的合理怀疑。况且原告主张其在实际负责被告公司全面工作期间,与被告签订了上述合约,其对上述合约真实性的证明责任较比普通人应更高,而其提供的证据用以证明该合约的真实性较比被告提供的反证,亦无法达到高度盖然性的证明标准,故法院对原告主张合约成立并有效的意见没有采信,是符合法律规定的。依民事诉讼法和相关司法解释之规定,应由原告承担举证不力的诉讼后果。
可见,这种“高度盖然性”标准的实质内涵就在于,它在形式上是主观的,即存在于法官的内心和主观之中,但它在内容上则是客观的,即是主观对客观的能动反映、形式与内容的有机统一。当然运用语言或具体数据似乎都无法准确地表达这种主观上的确切程度。但是,在客观上则可以发现、影响这一高度盖然性的高低程度,主要取决于以下几方面的因素:①、某一具体案件本身的复杂程度;②、当事人举证的难易程度;③、法官的道德修养、业务素质和经验技能;④、庭审的效果,包括当事人程序保障权是否落实,采取的攻击与防御手段是否得当等等;⑤、外界的干扰,这在当前形势下最为重要和最具现实意义。由于外界的压力和诱惑往往使法官不能独立审判或失去中立地位,法律的规则往往被曲解或断章取义,用于为偏见辩护。为防止这一点,关于法官要公开心证的理由和结果,有必要在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。
笔者认为在适用“高度盖然性”标准时,应主要遵循以下规则:
一、必须坚持“规则法定”原则,即包括证据规则在内的各种程序规则的设置必须是明确的、具体的、可操作的,尽量减少由法官据情自由裁量的范围。同时尽量减少法官依职权调查证据的范围,主要应限于当事人确因客观上的原因而无法自行收集到的证据,以及涉及到国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,涉及以职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项方面的证据。
二、法官对案件事实的判断和认定,都必须建立在双方当事人举证和质证的基础上,必须以证据为依据,以区别法官的主观臆断。也绝不能仅根据微弱的证据优势认定案件事实,而应在对单个证据的真实性、关联性的审查采信和全案证据的综合判断的基础上作出。。
三、对一些诸如民事欺诈以及婚姻、继承等与人身权益密切相关的特殊类型案件,在法官的内心确信上应适用更高的证明标准,即内心确信的份量应达到更高的可信度。
四、法官必须恪守中立、超然地位,应依据举证规则自动调节当事人的举证责任负担,并可依职权对任何一方的不当行为予以干预,保障当事人间对抗式诉讼的有序进行。
五、法官应在判决书上明确、具体地阐述认定事实的根据和理由。这是保障司法公正与实施“高度盖然性”证明标准的客观载体。高度盖然性规则更要求法官对认定待证事实存在与否的理由在判决书中详加说明,这样易于使当事人理解法官认定的事实只是形式真实,而形式真实虽然符合法律规定,但与客观真实之间是有着差异的,以及其所承担的举证责任与诉讼风险之间的辩证关系,从自身的因素寻找败诉原因,促使败诉方服判息诉,减少社会各方对法官的误解,维护人民法院的司法权威。
六、多数情况下适用高度盖然性规则应由集体判定。在对于证据与待证事实之间呈现出较为复杂的案件适用高度盖然性规则时,应当组成合议庭集体判定。首先,当证据与待证害之间存在盖然性而必须运用高度盖然性规则判定时,双方当事人对案件事实必然有较大争议,证明过程也相对繁杂。因此不宜再适用简易程序独任审理,而应适用普通程序审理。其次,确立了高度盖然性规则后,法官必然就享有了判断证据证明力的自由,使得其对事实的认定具有了最终的权威地位,这时法官对事物的主观认识就会直接影响到他对案件事实的认定,最终影响到对案件的实体处理,这就要求法官必须具备一定的法学理论知识、文字表达能力、逻辑分析本领、社会生活经验、以及清正廉明的优良品质。因此,只有用集体的力量并且相互监督,保证高度盖然性规则的正确落实。


(江西省奉新县人民法院 曾广荣)





长春市城乡个体业户管理条例(修正)

吉林省人大常委会


长春市城乡个体业户管理条例(修正)
吉林省人大常委会


(1995年1月25日吉林省长春市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1995年4月14日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准 1995年4月28日公布施行 根据1997年11月13日发布的长春市人民代表大会常务委员会
关于修改《长春市城乡个体业户管理条例》的决定修改)

目 录

第一章 总 则
第二章 登记注册
第三章 权利与义务
第四章 鼓励与扶持
第五章 监督管理
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为促进个体经济发展,规范个体业户生产经营行为,保护其合法权益,维护市场经济秩序,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内从事生产经营的个体业户、管理部门以及相关单位均应遵守本条例。
第三条 公民在法律允许范围内,经营注册资金在三十万元以下,年产值五十万元以下,雇工八人以下,经营资金由个人或者家庭投入,经工商行政管理机关依法核准登记,从事生产经营活动,独立承担民事责任的,为个体业户。
第四条 个体业户中,个人经营的,以个人全部财产承担民事责任,家庭经营的,以家庭全部财产承担民事责任。
第五条 各级人民政府应当鼓励个体业户兴办生产型、科技型、外向型企业,积极扶持个体业户从事种植业、养殖业和农副产品加工业。
第六条 各级工商行政管理机关对个体业户施行综合监督管理的职责,其他有关部门应当各司其职,共同做好对个体业户的监督管理和服务工作。

第二章 登记注册
第七条 申请从事个体生产经营的人员,须具备下列条件:
(一)年满十六周岁,具有生产经营能力;
(二)有与生产经营相适应的资金;
(三)有与生产经营相适应的场所、设备和服务设施;
(四)从事专业技术性较强的生产经营活动,应当配备具有相应技能的人员。
第八条 申请从事个体生产经营的人员应当持居民身份证和劳动就业卡,向经营所在地工商行政管理机关申请登记注册。
下列人员还应当提交相应的证明文件:
(一)停产企业人员,提交单位证明;
(二)辞退人员,提交辞退证件;
(三)停薪留职人员,提交停薪留职协议;
(四)离退休人员,提交离退休证件。
第九条 经工商行政管理机关核准,个体业户可以采取下列方式进行生产经营活动:
(一)自产自销,来料加工;
(二)零售、批发、批零兼营;
(三)代购、代销、代储、代运;
(四)客运、货运、修理、咨询、培训服务;
(五)承包、租赁、兼并、购买国有或者集体企业;
(六)对外贸易,与外商合资、合作经营以及来料加工、来件加工、来件装配、补偿贸易;
(七)跨行业、跨地区和出国经营;
(八)与各种所有制的企业进行联合经营;
(九)法律、法规允许的其他经营方式。
第十条 经工商行政管理机关核准,个体业户可以在下列经营范围内从事生产经营活动:
(一)工业、建筑修缮、工程设计、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业、信息业、广告业、信托寄卖业、废旧物资(不包括生产性废旧金属)回收利用业、种植业、养殖业、科技开发业;
(二)兴办教育、科研、文化、娱乐、体育、旅游、慈善事业;
(三)为交易双方提供中介服务;
(四)国家法律、法规允许从事的其他生产经营活动。
第十一条 从事下列生产经营活动,申请人应当出具有关主管部门的批准文件:
(一)从事旅店业、印铸刻字业、信托寄卖业,应当出具公安部门批准文件;
(二)从事文化娱乐业,应当出具文化部门和公安部门的批准文件;
(三)从事交通运输业,应当出具车牌照、驾驶执照、保险凭证以及交通管理部门和公安部门的批准文件;
(四)从事饮食业、食品生产销售业,应当出具卫生监督部门核发的批准文件;
(五)从事资源开采、建筑修缮、工程设计、计量器具制造和修理、药品销售、烟草销售,应当分别出具矿产管理、城乡建设、技术监督、医药、卫生、烟草专卖等部门的批准文件;
(六)从事对环境产生污染的项目,应当出具环境保护部门的批准文件;
(七)从事其他法律、法规规定须经行业主管部门审批的生产经营活动,应当出具法律、法规规定的批准文件。
第十二条 登记注册的主要项目包括:名称、经营者姓名及住所、从业人数、出资数额、组成形式、经营方式、经营范围、经营地址等。
第十三条 个体业户的名称,在登记注册机关辖区内不得重复。
第十四条 工商行政管理机关在接到申请书后,对具备条件,材料齐全的,应当在七日内颁发营业执照;对不符合条件的,不予登记,书面载明理由,通知申请人。
第十五条 凡法律、法规规定需有关部门发放许可证和进行专项审批的,有关部门应当在接到申请后七日内予以批复,法律、法规对批复时限另有规定的除外。
第十六条 个体业户可以凭营业执照刻制营业图章,领取代码证书,建立银行帐户,并在登记注册一个月以内到当地税务机关办理税务登记。
第十七条 个体业户发生下列情况之一的,应当到原登记机关办理变更登记:
(一)改变名称;
(二)改变住址或者经营场所;
(三)改变经营范围或者经营方式;
(四)改变家庭经营负责人。
第十八条 个体业户发生下列情况之一的,应当到原登记机关办理停业登记:
(一)业主生病、婚丧嫁娶等原因,一个月以上不能正常经营的;
(二)扩建、维修厂房或者营业场所更新设备等超过一个月以上的;
(三)发生经济纠纷及其它情况,一个月以上不能正常经营,需要停业的;
(四)个体业户停业时间不得超过六个月。
第十九条 个体业户发生下列情况之一的,应当到原登记机关重新办理登记:
(一)分立、合并的;
(二)赠予、出售、继承等原因改变经营者的。
第二十条 个体业户发生下列情况之一的,应当到原登记机关办理注销登记:
(一)终止生产经营的;
(二)迁移到原登记机关辖区以外的;
(三)其他原因不能继续经营的。
第二十一条 变更登记、停业登记、注销登记,均应当向原登记机关提出书面申请和提交有关证件。
变更登记应当交回营业执照正、副本,由原登记机关根据申请变更事项,重新核准登记,颁发营业执照;凡变更经营人员、地址、名称的,应当先到税务机关办理税务变更登记。
停业登记应当交回营业执照正、副本及营业图章,停业期满应当在复业前七天申请领回营业执照正、副本和营业图章。
注销登记应当持完税证明和债权债务清理情况说明,向原登记机关申请办理注销登记手续,原登记机关收回营业执照正、副本,营业图章予以注销,通知开户银行注销帐户。
个体业户异地经营时,须向原登记机关申办外出经营证明,持外出经营证明和原营业执照到新经营地工商行政管理机关换发营业执照。

第三章 权利与义务
第二十二条 个体业户依法享有下列权利:
(一)名称专用;
(二)自主经营;
(三)申请变更、停业、歇业;
(四)依法雇用、辞退员工,决定雇用员工的劳动报酬和分配形式;
(五)按照国家价格政策自行制定商品价格和服务收费标准;
(六)参加或者举办商品展销会、定货会、产品评优,参加专业技术职称评定;
(七)申请专利、商标注册、广告制发;
(八)自有资产的占有、使用、收益和处分;
(九)订立、变更或者解除经济合同;
(十)有权拒付无法律、法规、规章、规定的收费、罚款;
(十一)在评选劳模、先进、参与国家政治生活等方面,享有同国有、集体企业职工同等的政治待遇;
(十二)法律、法规规定的其他权利。
第二十三条 个体业户依法履行下列义务:
(一)遵守和执行国家法律、法规;
(二)服从有关行政机关的监督管理,接受消费者的监督;
(三)诚实守信、明码标价;
(四)正当竞争、文明服务;
(五)如实申报产值和经营收入,依法缴纳税、费;
(六)依法订立劳动合同,尊重雇用员工的人身权利、民主权利,为雇用员工提供劳动保护,不断改善劳动条件和提高劳动报酬;为从事对人身有害和危险行业的雇用员工提供劳动保护和人身保险;
(七)保护环境和资源;
(八)法律、法规规定的其他义务。
第二十四条 个体业户禁止从事下列活动:
(一)偷工减料、以次充好、短尺少秤、掺杂使假、克扣消费者;
(二)制售假冒伪劣商品;
(三)销售不符合卫生标准、有害人身健康的食品;
(四)印制、播放、出租、出售反动淫秽书刊、图片、音像制品;
(五)贩卖国家保护的珍稀动植物及其产品;
(六)侵犯知识产权;
(七)贩卖国家保护的文物;
(八)哄抬物价、欺行霸市、强买强卖、垄断经营;
(九)伪造、涂改、出租、转让、出卖、复制营业执照;
(十)出租或者转借帐户、发票、营业用章,开具假发票;
(十一)为赌博、卖淫、嫖娼、吸毒、走私、销赃、行骗等违法活动提供场所和方便;
(十二)雇用童工和中小学在校学生、虐待、歧视、侮辱雇用员工或者引诱、胁迫其从事违法活动;
(十三)以国家机关、企业事业单位名义登记注册,从事生产经营活动;
(十四)无理取闹、煽动制造事端、扰乱市场交易秩序、妨碍执法人员执行公务;
(十五)偷税、逃税、骗税、抗税,拒交管理费;
(十六)侵害他人注册商标;
(十七)法律、法规禁止的其他活动。

第四章 鼓励与扶持
第二十五条 各级人民政府应当在政策上鼓励和扶持个体经济发展。
第二十六条 金融机构在每年的贷款计划中应当安排一定比例的贷款作为扶持个体业户生产经营活动的资金。
个体业户可以凭营业执照自行选择金融机构开设帐户。
金融机构对申请贷款的个体业户应当与国有、集体企业同等对待。
第二十七条 各级人民政府应当将个体业户所需的生产经营用地、用房,纳入城乡建设规划,统筹安排。个体业户的生产经营用地、用房任何单位和个人不得随意侵占。因城市建设规划需要拆除的,拆迁人应当按照城市房屋拆迁的有关法规、规章的规定予以安置。
各企业事业单位可以将闲置厂房、仓库、办公室向个体业户出租、转让,允许利用城镇街路两侧的公、私房屋自营或者租赁经营。
各级人民政府对街路两侧、游览区、车站、机场等地的个体摊点和早市、夜市,应当统一规划,合理布局。
第二十八条 个体业户生产经营所需的水、电、气,应当同国有、集体企业同等对待,执行同一收费标准。
第二十九条 食品抽样检验要按规定提取样品,收取费用,提取的样品数量不得超过规定的标准。
第三十条 个体业户出国(出境)从事经贸活动,有关部门应当及时办理手续。个体业户邀请境外商人来我市从事经贸活动的,需持有关证明材料,报请有关部门批准后,办理邀请函电手续。
第三十一条 个体业户的合法资产、经营收入受国家法律保护,任何组织和个人不得非法剥夺、侵占和改变产权关系。
任何单位都不得违反国家法律、法规的规定向个体业户收取费用和摊派人力、物力、财力,向个体业户收取费用时,必须持有物价部门核发的收费许可证,公开收费依据和标准,使用财政部门监制的统一票据。
任何单位均不得对个体业户的经营活动实施封锁、垄断,不得向个体业户强行推销、搭售商品和服务。
第三十二条 个体业户雇用员工的工资、福利费、工商管理费、设备折旧费、差旅费、广告费等可以在税前列支。
第三十三条 对个体业户中的残疾人员、社会救济人员、因遭受自然灾害和其它原因而生产经营困难人员,税务、工商等部门应当依法减、缓、免征税费。
第三十四条 对边远地区和贫困户申请从事个体生产经营的,当地工商行政管理机关可以先进行备案,允许其从事生产经营活动,不发营业执照,不收工商管理费。待条件成熟后,再进行登记注册。
属市政府认定的特困企业和停产、半停产国有、集体企业放假职工从事个体生产经营的,应当适当减缓征收税、费。
第三十五条 从事种植业、养殖业的个体业户,只进行登记,免收工商管理费,金融部门在贷款上优先予以安排。
第三十六条 个体业户具备出口创汇条件,其产品出口创汇的,享受与国有企业同等待遇。
第三十七条 从事科研开发,其产品填补国内空白的,以及研制、生产节能产品,利用废水、废气、废渣为主要原料从事生产的个体业户,税务部门可以依法减、缓征收所得税。

第五章 监督管理
第三十八条 各级工商行政管理机关综合监督管理的主要职责是:
(一)对申请从事个体生产经营者进行审核,登记注册、颁发营业执照;
(二)监督个体业户生产活营活动,查处违法违章行为,取缔无照经营,维护市场秩序;
(三)个体业户的统计和档案管理;
(四)对个体业户进行法律、法规的宣传教育,提高个体业户的思想素质和道德水准;
(五)协调有关部门,保护个体业户的合法权益;
(六)法律、法规授予的其他职责。
第三十九条 工商行政管理机关在查处违法行为过程中,可依法行使下列职权:
(一)询问行政管理相对人、利害关系人、证明人,并要求提供证实材料及有关的资料;
(二)查阅、复制有关单据、记录、帐表、协议、文件、业务函电等;
(三)提取检验、化验、鉴定所用的货物样品;
(四)检查经营仓储场所,责令停业整顿,封存违法商品;
(五)冻结帐户、强行划拨,扣留违法经营商品、经营工具和生产设备。
第四十条 各有关行政管理部门要依据法律、法规的规定,在各自职责范围内依法对个体业户实施监督管理,需停业、停产整顿的,应当会同工商行政管理机关联合调查,合并处理,法律、法规另有规定的除外。
个体业户营业执照是国家授权工商行政管理机关核发的合法凭证,除工商行政管理机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外,任何单位和个人不得扣缴或者吊销。
第四十一条 对工商行政管理机关的行政执法活动,有关部门应当积极予以配合。
对于不服从管理,妨碍执法人员执行公务的,殴打执法人员的,工商执法人员可依法将其扭送公安机关。
第四十二条 个体业户必须在每年规定的时限内到原发照机关年检验照,对通过检验的,由原发照机关粘贴年检标志。
第四十三条 个体业户在生产经营活动中,应当亮照(证)经营,人照(证)相符,丢失营业执照,须向原发照机关报告,并登报挂失,申请补发。
第四十四条 个体业户被吊销营业执照六个月后,方可申请登记,从事个体经营。
第四十五条 各级工商行政管理机关应当加强对个体劳动者协会的工作指导,充分发挥其自我教育、自我管理、自我服务的作用,使个体业户树立正确的经营思想和经营作风,不断提高经营管理和服务水平,自觉维护消费者利益,成为爱国、敬业、守法的经营者。

第六章 法律责任
第四十六条 个体业户违反本条例有关工商行政管理规定的,由工商行政管理机关分别给予下列处罚:
(一)警告;
(二)罚款;
(三)没收非法所得;
(四)没收违法商品或者经营工具;
(五)责令停业整顿;
(六)扣缴或者吊销营业执照。
以上处罚,可以并处。
个体业户违反税务、卫生、检疫、公安、交通、城建、物价、技术监督、金融、劳动、海关、文化、计划生育、环保等法律、法规的,由有关部门依照各自的职权进行处理。
(注:根据长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市城乡个体业户管理条例》的决定将第四十六条删除。)
第四十七条 个体业户违反登记管理的规定,由工商行政管理机关给予下列处罚:
(一)申请登记时,不如实申报,冒名顶替,弄虚作假,隐瞒真实情况的,给予警告,处以一百元以上三百元以下的罚款,情节严重的,不予办理或者收缴营业执照;
(二)擅自改变经营者姓名的,处以三百元以上一千元以下的罚款,并限期办理变更登记;
(三)擅自改变名称的,处以三百元以上一千元以下的罚款,并立即纠正;
(四)擅自刻制图章、牌匾与名称不符的,处以五百元以上一千元以下的罚款,并立即销毁;
(五)擅自变更改变经营场所的,处以二百元以上五百元以下的罚款,并限期办理变更登记;
(六)未按规定办理重新登记的,处以二百元以上五百元以下的罚款,并限期办理重新登记;
(七)擅自停业、歇业、不及时申报的,处以一百元以上三百元以下的罚款,并限期补办手续;
(八)异地经营,不按规定办理换照手续的,处以三百元以上一千元以下的罚款,并限期办理换照登记注册手续。
(注:根据长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市城乡个体业户管理条例》的决定对第四十七条作如下修改:第四十七条第(一)项删除;第(二)项改为第(一)项,修改为:“擅自改变经营者姓名的,给予警告、或者处以十元以上一百元以下的罚款,并限期办理变更登
记”;第(三)项改为第(二)项,修改为:“擅自改变名称的,处以二十元以上五百元以下的罚款,并立即纠正”;第(四)项删除,第(五)项改为第(三)项修改为:“擅自变更经营场所的,给予警告,或者处以十元以上一百元以下的罚款,并限期办理变更登记”;第(六)项、第
(七)项删除。第(八)项改为第(四)项,修改为:“异地经营,不按规定办理换照手续,由经营地的工商行政管理机关收缴其营业执照及其副本并退回原登记的县级工商行政管理机关注销”。)
第四十八条 个体业户违反营业执照管理的有关规定,由工商行政管理机关给予处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)营业执照、临时营业执照有效期满,不按规定办理换照手续的,处以二百元以上五百元以下的罚款,并限期办理换照手续;
(二)未按规定办理年检、验照的,处以一百元以上三百元以下的罚款,超过三个月以上不办理年检、验照手续的,加倍罚款,直至吊销营业执照;
(三)营业执照、临时营业执照丢失、损坏,不及时申报挂失、补办营业执照的,处以一百元以上三百元以下的罚款,并限期补办营业执照,丢失营业执照,不及时申报,不挂失的,由此造成的后果由原持照人承担;
(四)转让、涂改、出借、出租、出卖、复印、伪造营业执照或者为无照经营者提供营业执照、银行帐户、经营场地、摊位、图章、开假发票等,处以一千元以上五千元以下的罚款,没收非法所得,并视其情节处以停业整顿或者吊销营业执照。
(注:根据长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市城乡个体业户管理条例》的决定对第四十八条作如下修改:第四十八条第(一)项删除;第(二)项改为第(一)项,修改为:“未按规定办理年检验照且无正当理由的,工商行政管理机关收缴营业执照,予以注销”;第(
三)项改为第(二)项,修改为:“营业执照及副本或临时营业执照遗失,应当向原登记或经营地的工商行政管理机关报告并登报挂失。不报告,不挂失的,因此造成的不良的后果,由经营者承担责任”;第(四)项改为第(三)项,修改为:“转借、出卖、出租、涂改营业执照及其副本
和临时营业执照的,没收其违法所得,可以并处二十元以上五百元以下的罚款,情节严重的,应当吊销其营业执照及其副本或临时营业执照;持假营业执照或假营业执照副本、假临时营业执照经营的,应当没收其假照和违法所得,可以并处五十元以上一千元以下的罚款。出租或者转借帐户
、发票、营业用章、开具假发票的,由有关部门依法予以处罚”。)
第四十九条 个体业户在生产经营中,有下列违法、违章行为的,由工商行政管理机关给予处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)无照经营的,没收非法所得及生产经营的工具和商品,处以二百元以上五百元以下的罚款,并予以取缔;
(二)人照(证)不符,不亮照(证)经营,不明码标价的,给予警告,并处以一百元以上二百元以下的罚款;
(三)偷工减料、以次充好、短尺少秤、掺杂使假、克扣消费者的,没收非法所得及生产经营工具,并可以处以五百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,可以没收经营的全部商品;
(四)制售假冒伪劣商品,制售不符合卫生标准、有害人身健康食品的,没收非法所得及生产经营工具,销毁生产经营的商品,并处以二千元以上一万元以下的罚款,直至吊销营业执照;
(五)印制、播放、出租、出售反动淫秽书刊、图片、音像制品的,没收非法所得及生产经营的工具,并处以五千元以上七千元以下的罚款,直至吊销营业执照;
(六)哄抬物价、欺行霸市、强买强卖、垄断经营的,予以警告,并处以五百元以上三千元以下的罚款,情节严重的,吊销营业执照;
(七)雇用童工和中小学在校学生及用工不签订劳动合同,虐待、歧视、侮辱雇用员工或者引诱、胁迫其从事违法活动的,偷税、逃税、骗税、抗税、拒交管理费、侵害他人注册商标的,由有关部门依法予以处罚;
(八)以国家机关、企业事业单位名义从事生产经营的,责令停止经营、补交从挂靠之日起的全部税费,并处以挂靠双方各一千元以上五千元以下的罚款;
(九)无理取闹、煽动制造事端、扰乱市场交易秩序、妨碍执法人员执行公务的,处以五百元以上二千元以下的罚款,并视其情节吊销营业执照和有关审批许可证件;
(十)侵犯知识产权、贩卖国家保护的文物和珍稀动植物及其产品的,由有关部门依法处理。
(注:根据长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市城乡个体业户管理条例》的决定对第四十九条作如下修改:第四十九条修改为“个体业户在生关经营中,有下列违法行为的,由工商行政管理机关给予处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任”;第(一)项修改为:“无照经
营的,责令停业,没收违法所得,可以并处五百元以下的罚款”;第(二)项修改为:“人照(证)不符,不亮照(证)经营,不明码标价的,按照有关法律、法规处罚”;第(三)项修改为:“偷工减料、以次充好、短尺少秤、掺杂使假、克扣消费者,按照有关法律、法规处罚”;第(
四)项修改为:“制售假冒优劣伪劣商品,制售不符合卫生标准,有害人身健康食品的,按照有关法律、法规处罚”;第(五)项修改为:“印制、播放、出租、出售反动淫秽书刊、图片、音像制品,按照有关法律、法规处罚”;第(六)项修改为:“哄抬物价、欺行霸市、强买强卖、垄
断经营的,按照有关法律、法规处罚”;第(八)项删除;第(九)项改为第(八)项,修改为:“无理取闹、煽动制造事端、扰乱市场交易秩序、妨碍执法人员执行公务的,由公安机关依照有关规定处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任”;第(十)项改为第(九)项。)
第五十条 有关部门和单位违反本条例第三十一条规定,向个体业户收取费用、摊派人力、物力、财力的,由行政执法监督部门责令限期返还,并向个体业户赔礼道歉;逾期不返还,由行政执法监督部门没收全部非法所得,退还个体业户,并可以视情节处以非法所得百分之十至百分之
一百的罚款。
第五十一条 行政执法人员在执行公务过程中,有失职、渎职、以权谋私、收受贿赂等行为的,个体业户可以向有关部门揭发、检举、控告,由有关部门追究行为人的行政责任,构成犯罪的依法追究刑事责任。
第五十二条 工商行政管理机关和有关部门在查处个体业户的违法行为时,应当以事实为根据,以法律、法规为准绳,做到事实清楚,证据确凿,定性准确,手续完备,处理恰当。
工商行政管理机关对事实清楚,情节简单,处罚金额在三百元以下的案件,可不立案调查,当场了解违法事实,作出笔录,填制即时处罚决定书并由相对人签名或盖章(拒绝签名或盖章的应当注明),适用简易程序。十五条规定的,当事人可以依法申请复议;对复议结果有异议的,可
向人民法院提起诉讼。
第五十四条 个体业户对有关行政管理机关依据本条例做出的具体行政行为不服的,可以自接到通知书之日起十五日内向有管辖权的行政机关申请复议,申请人对复议决定不服的,可在收到复议决定书之日起十五日内,向人民法院提起诉讼,期满不申请复议、不起诉又不履行处罚决定
的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
法律、法规另有规定的,依照法律、法规的规定执行。

第七章 附 则
第五十五条 个人合伙经营的参照本条例执行。
第五十六条 本条例由长春市人民代表大会常务委员会负责解释。
第五十七条 本条例自公布之日起施行。



1995年4月28日
朱苏力 北京大学法学院 教授



关于中国法学教育这一话题的研究,一方面,题目必须足够大(宽泛),才会与较多人有关,并因此感兴趣;但另一方面,问题又必须足够小(具体),才可能言之有物。
我选择了一个比较大的话题,从宏观层面说说自己的看法,有关当下中国法学教育的两项重要任务。完成任务必须通过个体的努力,但又不是哪个人,哪个学校可以独自完成的,必须靠各个法学院的共同努力。对从事法学教育的人来说,具体的工作当然非常重要,但身处中国当代,法学教育者还要有一种更开阔的眼光,要大气,把法学教育同当代中国,同中华民族的伟大复兴和和平崛起联系在一起。这是使命感,也是忧患意识。
培养更多合格的法律人
法学教育的首要任务是要针对中国的社会发展需求,培养更多的合格的法律人。这首先有个合格的标准问题。中国现当代法学,总体看来,是近代从西方引入的,相关的各种标准也基本是西方的;但经过100年特别是三十多年的正反两方面的经验,我们应当逐步形成一些中国标准。
由于中国的国情,社会发展对法律人的需求是多样的。从功能主义而不是本质主义的视角来看,至少在今天以及未来很长一段时间内,中国法律人不可能统一规格。这少说也应包括两大块,一是中国市场经济和发达地区日益全球化的法律实务需求,即所谓的高水平复合型国际化的人才。但另一方面,还有中国基层社会、农村社区的纠纷解决需求,包括那些在雪域高原和崇山峻岭中跋涉的马背上的法官。在那里,不仅需要更多的献身精神,也还需要前一类法律人无法拥有的特殊的专业知识和技能。
而目前中国的法学教育,一方面造成了法律毕业生在东部地区相对过剩,而另一方面,许多西部地区都出现了法律人才的严重短缺,甚至法官出现了断层。如果中国,而不是北京、上海甚或中国东部,要建成法治,我们就必须根据中国社会的需要,培养包括中国社会基层需要并能消费得起的法律人。这个任务不是哪一个法学院能够完成的,需要所有的法学院的共同努力,分工配合。
中国近现代以来,甚至直到今天,最重要、最核心的社会法律问题从来不是纯法条、法律、法理甚或法治的问题;真正对社会有重大贡献的法律人固然必须坚持法律,同时也要超越法律。中国法学院要培养合格和优秀的法律人,那么在侧重法律和职业技能训练的同时,必须把法律教育同中国社会发展的需要结合起来,应当引导学生更多了解和真切感受我们面对的这个具体社会,更多了解中国和世界,更多了解经济、政治和社会,不仅要在法律层面,技能层面,微观层面和知识层面,而且要在中国和世界层面,经济政治层面,宏观层面和判断层面;不仅要理解,能说,而且要能做事,会做事,做成事,无论是大事还是小事。
法学教育还一定要注重学生的人格培养,包括对于中国社会、中华民族的责任感和使命感。即使在今天,仍然需要对事业和民族的忠诚,需要献身精神,而不仅仅是知识和技能——想想那些在青藏高原跋涉的法官,想想在人民法庭为民众排忧解难的法官!
基于法治实践的经验
另一项重要任务,同样需要所有法学院共同努力才能完成,就是必须在学术智识上建立中国法治实践的正当性:即基于中国法治实践的经验,面对中国问题,对中国的法律制度、法治经验和做法予以具有一般性和普遍性的系统阐述,使得其成为中国当代文化、中国软实力的一个重要组成部分。
这既是法学的地方性知识特点决定的,同时也应当成为中国法学的智识追求。这完全不是想排斥外来经验,问题是总不能再过几十年我们说起什么来,还只是“马伯利诉麦迪逊”,还只是《德国民法典》,还只是霍姆斯、波斯纳、丹宁勋爵。这些外国的制度、法典或法律人是伟大,为当代中国的法治实践、法学研究和教育提供了某种参照,某种经验,甚至分析理解的基本素材,具有重大意义和影响。但中国法治的历史已经表明其自身既不是,也不应当只是这些制度、法典的重复或拷贝,不是这些伟大的法律人可能规定的。不管你个人喜欢不喜欢“中国特色”这个定语,中国事实上一直走的就是这样一条路;即使还有再多的问题,其成就也令世人惊叹。
今天中国法学教育中面临的一个重要问题就是法学教育者如何看和处理这些“中国特色”,能否以及如何通过我们的努力将之转化为学术。我们既不能仅仅因为中国经验独特就简单接受,为之辩解,那不会是学术,相反有投机的嫌疑;但另一方面,同样,甚至更需要警惕的是,不能因为中国某些实践经验独特就一定不伦不类,就一定可疑,就应当批评指责。我们不能再重复“山沟里出不了马列主义”那类荒唐了,永远只是用美国、德国、法国或日本法学教科书的尺子来衡量、批评和指责中国法治的现实。那既不利于解放思想,也不利于活跃学术。一个只相信外来书本概念,不相信自己生活经验的人很难说真有思想。
但这种情况在当下中国还有点普遍,不仅在法学研究中,而且在法学教育中。这种教育的结果很可能导致我们的毕业生只会比较异同、挑刺和批判,不会做事,不想做事,做不成事。若长此以往,不仅我们自己,而且学生都可能变成某种文化或意识形态的奴隶。这会非常危险,不仅对法学教育和研究,更可能对中国的法治、政治、社会和国际政治,不利于中国的稳定发展,不利于中国作为大国的崛起,不利于中国的软实力的增长。
认真总结中国的法律实践
中国法学教育界有责任认真总结中国,特别是当代中国的法律实践,提炼出其中隐含的制度性智慧和经验;不为标榜中国特色,只为了让这块土地上的人们的经验和教训,经由我们的思考,最终成为可供人类分享参考的知识。由于历史条件的限制,我们的前辈没有机会、条件和能力做这类工作,但我们不做,现在不启动,就说不过去了。即使我们做得不太好,也要开这个头。目的只是让自己,也让学生,看到我们的生活中有思想理论的资源,由此获得一种基于中国的立场,一种直面中国的视角和态度,看到在学术理论层面理解和发现中国的可能,对中国和中国经验有自信,对中国学术有自信。
中国要成为有广泛影响的文明大国,其影响力不可能仅仅靠经济,也不能仅仅吃祖宗饭,天天讲一些孔孟老庄,或是加上李安、张艺谋或章子怡。看看当代世界,最有影响力的大国,不都是甚至都不是文明古国,其影响力主要也不来自它的传统文化或娱乐文化。如果这一点还有什么启示的话,那就是说,除了其他,文明大国必须对当代政治、法律和国际政治有其影响力,要有制度的影响力,要有学术思想文化的影响力。如果中国法学界法学教育界看不到这一点,我们就很难肩负这一已经开始的历史使命。
上面的话可能会强化苏力“很保守”这样的印象。说实话,我不在乎。这不仅因为从总体上看,保守是法律制度形成和完善的必要条件——想想遵循先例;最重要的是,我只想说和做我认为应当做的事,开放或保守不应当是法律人思考和表达其思考时的考量,除非他想迎合什么;而无论想迎合什么,包括迎合民众,迎合时代潮流,隐含的都是一种学术不诚实,甚至某种狡诈。
我在此同法学教育的各位同仁分享自己对当代中国法学教育的一些思考;无论是错了,还是大而无当,我都把它投入到这个思想市场中,不害怕淘汰,甚至希望它尽早被淘汰,只要能推动中国的法学教育和研究。